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16 de Abril de 2019

El intento de alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos para obtener la segunda oportunidad no es un mero requisito formal sino material

  • Incluye la sentencia

Desde la entrada en vigor de la ley Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, se introdujo la novedad de poder liberar al deudor persona natural de las deudas pendientes una vez concluido el concurso. Uno de los requisitos exigidos para obtener tal beneficio es haber intentado un acuerdo extrajudicial de pagos. Hasta la fecha, se ha considerado cumplido el requisito con la acreditación formal del seguimiento infructuoso del expediente extrajudicial. Sin embargo, el Tribunal Supremo acaba de pronunciarse por primera vez al respecto dándonos la pauta de interpretación de cumplimiento del requisito. Como veremos, no todo vale y un error en sede extrajudicial puede conllevar graves consecuencias

Rafael Giménez Olavarriaga,
Giménez Lecuona, S.L.P


Mediante la ley 25/2015, de 28 de julio se introdujo el art. 178 bis en la Ley Concursal ("LC"). En dicho artículo se indican los requisitos para que las personas naturales puedan acogerse al beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho ("Bepi"). Las vías para poder acogerse al Bepi son principalmente dos. La primera, que denominaremos Bepi por pago, consiste en haber pagado una parte sustancial de las deudas (cfr. art. 178 bis.3.4º LC). La segunda, como alternativa a la anterior, consiste en someterse a un plan de pagos a futuro de parte de las deudas pendientes (cfr. art. 178 bis.3.5º LC).

En el Bepi por pago, a su vez, se distinguen dos regímenes en función de si se ha intentado   un acuerdo extrajudicial de pagos ("Aep"). Así, al deudor que ha intentado un Aep se le da un tratamiento más ventajoso, pudiendo acogerse al Bepi si ha pagado los créditos contra la masa y los privilegiados especiales. Al acreedor que no haya intentado un Aep se le exigirá, además de haber pagado los créditos contra la masa y privilegiados especiales, haber pagado el 25% de los créditos ordinarios.

Ambas vías exigen el cumplimiento de tres requisitos comunes que se pueden sintetizar en los siguientes puntos (i) que el concurso no haya sido declarado culpable, (ii) que el deudor no haya sido condenado por determinados tipos penales en los últimos 10 años y (iii) que el deudor haya celebrado o intentado celebrar un Aep (cfr. art. 178 bis.3.1º-2º-3º).

Nótese, pues, la aparente redundancia de la LC toda vez que para acceder al Bepi por pago ya se requería en los requisitos comunes haber "celebrado o, al menos, intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos" (cfr. art. 178 bis.3.3º). Así, podría parecer que la diferenciación de régimen en el Bepi por pago sería superflua, ya que toda persona que intentase acogerse al mismo necesariamente habría intentado previamente un Aep.

Hasta la fecha, por tanto, resultaba un tanto críptico el requisito de haber intentado un Aep para acogerse al Bepi por pago en la subcategoría atenuada. Sin embargo, recientemente el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de analizar este requisito en su sentencia nº 150/2019 de la Sala Primera (ponente Exmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo), de 13 de marzo de 2019 (la "Sentencia"). Como veremos, la mera tramitación formal del expediente para alcanzar un Aep no es suficiente para que se considere cumplido el requisito de haber intentado un Aep a los efectos del Bepi por pago.

En el supuesto de hecho de la Sentencia una persona natural había solicitado un Aep. En el marco de dicho Aep, la propuesta ofrecida por el deudor a los acreedores fue realizar una quita del 100% del importe de los créditos. Tras la más que previsible frustración del Aep se declaró el concurso del deudor. Una vez concluido el concurso, el deudor solicitó el Bepi por pago. Así, se infiere de la Sentencia que el deudor pagó los créditos contra la masa y los privilegiados especiales, pero no el 25% de los ordinarios por considerar que habría cumplido el requisito de haber intentado un Aep.

En primera instancia, el juzgado de lo mercantil denegó el Bepi por considerar que no existió un verdadero intento de Aep toda vez que el acuerdo consistía en no pagar absolutamente nada a los acreedores. La Audiencia Provincial confirmó el fallo de la instancia. La cuestión tuvo acceso a casación por interés casacional, dado que el Tribunal Supremo no se había pronunciado en la materia.

En la Sentencia se aclara la interpretación del art. 178 bis LC. Así se distingue entre la incoación formal del Aep, que será suficiente para considerarse cumplido el requisito común al Bepi por pago y por plan de pagos a que se refiere el art. 178 bis.3.3º LC. Por otro lado, a los efectos del Bepi por pago se entiende que el legislador no sólo exige la tramitación formal del expediente, sino "un intento efectivo de acuerdo". Se razona que, de esta manera, el legislador ha pretendido introducir un incentivo (en formulación negativa) para que los acreedores ordinarios acepten un Aep. Así, el acreedor ordinario tendrá presente que, si no acepta el Aep, corre el riesgo de que no se le pague ni el 25% de su crédito si el deudor opta por el Bepi por pago. Teniendo presente esta interpretación es fácil llegar a la conclusión de que cuando un deudor no ofrece absolutamente nada a los acreedores en un Aep, no podrá después acogerse al Bepi por pago en la subcategoría atenuada. A partir del criterio asentado por el Tribunal Supremo habrá que ver cómo lo aplican los Juzgados de lo Mercantil y las Audiencias Provinciales ya que cabe cierto margen de discrecionalidad para valorar cuándo se ha llevado a cabo un intento efectivo de acuerdo.

A la vista de la Sentencia, pues, será recomendable que el deudor haga un esfuerzo adicional en el Aep para justificar que la propuesta es adecuada a sus posibilidades económicas y circunstancias.

¿Quiere leer la sentencia?


Rafael Giménez Olavarriaga,
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