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Penal

21 de Octubre de 2015

La responsabilidad penal de los administradores y del ‘compliance officer’ en la última reforma del Código Penal

La reciente reforma del Código Penal precisa la responsabilidad penal de la persona jurídica, contenida en el art. 31 bis Código Penal (CP, en adelante), disponiendo de forma expresa la exoneración de la empresa si dispone de programas de cumplimiento, con determinados requisitos y contenidos. La reforma introduce la figura del oficial de cumplimiento.

Víctor Mercedes,
Socio. Departamento Procesal y Concursal. Baker & McKenzie Abogados


Una lectura conjunta de dicha reforma con la operada por la Ley 31/2014, de 3 diciembre, de modificación de la Ley de Sociedades de Capital, para la mejora del gobierno corporativo, que impone a los administradores un específico deber de control de riesgos de la empresa, permite sostener una responsabilidad penal de los administradores, como garantes, por los delitos de los empleados, en comisión por omisión.

El oficial de cumplimiento no asume directamente esa posición de garante y sólo responderá cuando la delegación de funciones le haya encomendado un deber contractual específico de evitación de delitos más allá de sus funciones de supervisión del funcionamiento y cumplimiento del modelo de prevención.

La legislación penal se ha visto imbuida en los últimos años de un creciente influjo tanto de la globalización, de la casuística de escándalos empresariales concretos como de las tendencias normativas de la legislación mercantil.

Parte de los problemas que encara el derecho mercantil actual cuando regula la responsabilidad de administradores se comparten por el derecho penal económico. Así sucede, en especial, con fenómenos tales como la difusión y fragmentación de la información en las empresas, el desplazamiento del riesgo en las organizaciones o la delegación de funciones, que pueden desembocar en la denominada irresponsabilidad organizada de las corporaciones.

A nivel internacional, se advierte  una creciente trascendencia de la regulación del gobierno corporativo en las sociedades de capital así como una mayor conciencia de la utilidad y difusión de las buenas prácticas en gobierno corporativo, mediante el recurso a la autorregulación empresarial.  La propia Ley 31/2014, de 3 diciembre, para la mejora del gobierno corporativo, menciona los fallos de gobierno corporativo como una de las causas de la crisis económica y financiera, en la medida en que "tanto entidades financieras como empresas de carácter no financiero se han visto afectadas por la asunción imprudente de riesgos". La propia Ley 31/2014 ejemplifica el tránsito de un predominio del soft law en el gobierno corporativo a un aumento del derecho imperativo.

Dicha reforma mercantil se antoja relevante al impactar en componentes concretos de la aplicación práctica de tipos penales del derecho penal económico en las empresas.

En primer lugar, en cuanto a los sujetos responsables, la legislación mercantil hace responsables a los administradores de hecho, que aparecen por primera vez definidos en la ley mercantil, con asunción de los requisitos de la jurisprudencia mercantil, concursal y penal consolidada en la materia (en sus modalidades de shadow directors y de facto directors), pero también a los directores generales cuando no haya consejero delegado en la empresa y a las personas físicas designadas para el ejercicio de forma permanente de las funciones del cargo de administrador por personas jurídicas, en los órganos de administración, lo cual tiene especial impacto en el sector del private equity. El art. 15 CP anteriormente vigente aludía a los directivos, órganos o representantes como posibles responsables penales mediante la cláusula de actuación en nombre de otro. El art. 31 CP actual se refiere a los administradores de derecho o de hecho, concepto éste que habrá de integrarse con lo dispuesto en la legislación mercantil, en línea con la  jurisprudencia consolidada, que ha venido incluso apreciando la responsabilidad concurrente de administradores de derecho y de hecho (STS 25 junio 2010).

De igual modo, la reforma de la legislación de sociedades de capital introduce un crucial nuevo deber de los administradores, el deber de control de las compañías, de forma que los administradores deberán tener la dedicación adecuada y adoptarán las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad.

Tal deber específico de origen legal inviste a los administradores de una posición de garante en términos de la legislación penal ex art. 11 CP y se proyecta en aspectos específicos de la propia legislación de sociedades: i) sólo si se ha observado un procedimiento decisorio adecuado, indicio de debido control, cabrá acogerse a la exoneración de responsabilidad mercantil por aplicación de la regla de la protección de la discrecionalidad en las decisiones empresariales, ii) se atribuye al Consejo de administración la facultad indelegable de determinar las políticas de control y gestión de riesgos y la supervisión de los sistemas de información y control, iii) se encarga a la Comisión de auditoría supervisar la eficacia del control interno de la sociedad y los sistemas de gestión de riesgos y discutir las debilidades significativas de tales sistemas de control interno, iv) en el informe del gobierno corporativo deberán constar los sistemas de control del riesgo, incluido el fiscal.

Teniendo en cuenta lo anterior, los administradores podrán ser responsables penalmente, a título de autores, autores mediatos o partícipes, por delitos comunes o especiales en los que hayan participado en diversa forma en el ámbito de la empresa o por atribución ex art. 31 CP.

Podrán responder asimismo, en comisión por omisión, conforme al art. 11 CP, por la no evitación de delitos de los empleados o directivos en el entorno de la empresa, si concurren las condiciones de equivalencia de su omisión a la acción, al resultar ahora un deber legal específico de control sobre las actividades de la empresa y los riesgos de la misma, del que resulta, en forma más precisa, una posición de garante en relación con la evitación de delitos en el ámbito de la compañía.

La delegación de funciones por los administradores a terceros, incluido el oficial de cumplimiento, no debe determinar su exoneración completa en favor del delegado, como la jurisprudencia tiene establecido. Por otro lado, la exoneración no alcanza tampoco a los casos en los que, en vez de una delegación de funciones, ajustada a las formalidades mercantiles, lo único que tiene lugar es un mero encargo de ejecución de un determinado cometido, manteniendo el administrador su posición de garante, al igual que en los casos de delegación defectuosa.

La nueva redacción del art. 31bis CP tras la reforma por LO 1/2015, de 30 marzo, aclara que el modelo de responsabilidad penal de la empresa se basa en el defecto de organización, supera el esquema de la responsabilidad vicarial, configurándose como un tipo penal autónomo para el delito de empresa, frente al simple modelo de cláusula de autoría o de extensión de responsabilidad.

Corresponde al órgano de administración la adopción y ejecución con eficacia, antes de la comisión del delito, de los modelos de organización y gestión (programas de cumplimiento) que incluyan las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.

Los administradores, conforme a lo expuesto, asumen una posición de garantía específica de adopción de programas de cumplimiento y evitación de delitos, en el entorno de tales programas, al que apuntaba el propio tipo penal específico de omisión de programas de cumplimiento, finalmente eliminado de la versión final de la reforma. La posición de garante se correlaciona además con el deber mercantil específico de control sobre la empresa y sus riesgos.

El rol del oficial de cumplimiento o compliance officer se halla, por el contrario, más delimitado ex lege. Le corresponde la supervisión del funcionamiento y cumplimiento del modelo de prevención con poderes de iniciativa, que no de decisión (que siguen correspondiendo al órgano de administración), y de control. Se trata de un oficial o directivo auxiliar sin poderes ejecutivos que participa en el diseño, implementación, verificación y actualización de los programas de cumplimiento. No le corresponde ni la adopción ni la modificación de los programas de cumplimiento ni la decisión final en relación con los mismos. Sólo ostenta poderes de iniciativa y de control.

No existe pues un deber legal específico que genere una posición de garante automática en el compliance officer, sin perjuicio de que pueda asumir esa posición contractualmente, en atención a la delegación de funciones que le opere el órgano de administración a través del contrato o los acuerdos societarios correspondientes.

Será posible por ende excluir esa responsabilidad del compliance officer, mediante la delimitación concreta de sus funciones, a la que habrán de estar los tribunales en cada caso.

La delegación no eximirá por completo de responsabilidad al órgano de administración en este ámbito, siendo posible una acumulación de posiciones de garantía al efecto, en forma análoga a lo apreciado ya por cierta jurisprudencia alemana que condena por asunción de posición de garante por complicidad omisiva.

Una adecuada configuración de los documentos corporativos y mercantiles en esta materia se revela crucial de cara a la defensa en juicio de administradores, oficiales de cumplimiento y empresas, en caso de delitos de los empleados y directivos, ante la previsible inercia judicial de expandir los imputados, a resultas de lo que derive de la instrucción, lo que aconsejará asimismo huir de la mera copia o uso de programas de cumplimiento certificados o estandarizados conforme a normas ISO, sin estar debidamente correlacionados con cada empresa y con los roles de sus directivos y administradores.

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Víctor Mercedes,
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