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15 de Mayo de 2020

Procedimiento en los casos de colisión del derecho a la salud individual y colectiva

La situación por la que estamos pasando actualmente a nivel mundial, involucra muchos tipos de vivencias distintas. Dramáticas unas, otras más reconciliadoras con la vida, pero todas situadas bajo un marco aglutinador común: el derecho a la salud. Este derecho es universal pero de naturaleza compleja, dado que tiene múltiples perspectivas según la mirada desde la que se sitúe el observador.

Tomasa Olivas Rubio,
Juez Sustituto de los Juzgados de Valencia

Carmen Tamayo Muñoz,
Fiscal Sustituto de la Audiencia Provincial de Valencia


El derecho a la salud se convirtió en uno de los derechos humanos fundamentales fijados en el tiempo y en el espacio a través de su inclusión en el artículo 25 de la Declaración de Derechos Humanos:

“1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de la voluntad.”

Si observamos el reconocimiento del derecho a la salud, vemos que se produce una vinculación íntima entre aquellos derechos que aseguran unos mínimos de “nivel de vida adecuado”. El objetivo es asegurar a la persona un estado de bienestar completo, a nivel físico, mental y social, siguiendo la definición de la Organización Mundial de la Salud del concepto de salud.

Cabe destacar que el derecho a la salud sigue siendo un concepto algo difuso e intangible en el momento en el que hablamos en términos del goce de grado máximo de salud que sea posible alcanzar.  No obstante, es considerado un derecho por y para todos, independientemente de la imposibilidad de concretar su medida.  Pero en los últimos tiempos no hallamos en una situación muy diferente a la que estábamos acostumbrados a vivir, una pandemia con riesgos elevados de contagio y mortalidad.  Se hace necesaria la adopción de medidas dirigidas a mejorar la gestión de la salud de la ciudadanía en cada país frente a la situación de alerta médica globalizada.

Nos movemos en terrenos pantanosos con múltiples espinas, puesto que en el derecho a la salud, por aplicación de un cierto sentido común, primará el derecho a la salud colectiva sobre el derecho a la salud individual. Esta confrontación se materializa cuando se produce una colisión entre los deseos y las necesidades privadas del individuo en materia de salud personal, que pueden afectar o tener consecuencias sobre el derecho intangible a la salud de la sociedad como una colectividad global.

Estas situaciones particulares se suscitan con una mayor asiduidad en el momento presente por la especial complejidad de la situación de la salud en la que nos hallamos.

¿Qué sucede pues en los casos en que determinados pacientes puedan rechazar el permanecer en un centro hospitalario, o a “sensu contrario” no quieran aceptar una alta médica, y por tanto no deseen abandonar las dependencias hospitalarias?

Estas situaciones indubitadamente van más allá de la restricción a la libre circulación establecida en el artículo 8 del RD 463/20 de 14 de marzo sobre la declaración del estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria del COVID-19.  

La libertad de circulación del ciudadano individual entra en colisión con un derecho a la salud colectiva, dada la posible puesta en peligro de la salud de otras personas por una actuación individual.

Por un lado, tenemos la posición de aquellos que ostentan puestos gubernamentales, entre cuyas funciones está  la protección del derecho a la salud de toda la ciudadanía.  En este contexto, planean las posibles decisiones que afecten a la sociedad en su conjunto.

En la L.O.  3/1986 de 14 de abril (Medidas Especiales en Materia de Salud Pública) en su artículo 2 se establece:  “Las autoridades sanitarias competentes podrán adoptar medidas de reconocimiento, tratamiento, hospitalización o control cuando se aprecien indicios racionales que permitan suponer la existencia de peligro para la salud de la población debido a la situación sanitaria concreta de una persona o grupo de personas o por las condiciones sanitarias en que se desarrolle una actividad”  y en su artículo 3: Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible.”

Y desde otro ángulo nos encontramos con la posición de la persona concreta, en su derecho a la salud como paciente individualizado que se plasma en la Ley 41/2002 de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.  Uno de los derechos más trascendentales será el del consentimiento del paciente respecto a todos los aspectos que puedan afectar a su propia salud.  Pero como en todo derecho también nos vamos a encontrar algunas circunstancias excepcionales, así en el artículo 9-2 a) se establece:

2. Los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento, en los siguientes casos:

a) Cuando existe riesgo para la salud pública a causa de razones sanitarias establecidas por la Ley. En todo caso, una vez adoptadas las medidas pertinentes, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica 3/1986, se comunicarán a la autoridad judicial en el plazo máximo de 24 horas siempre que dispongan el internamiento obligatorio de personas.”

Y ese consentimiento también se puede materializar en una dirección opuesta a la opinión médica, cuando se considera por el equipo médico que ya no es necesario un tratamiento o estancia hospitalaria, pero se plantea una oposición por parte del paciente.  Artículo 21 de la Ley 41/2002 de 14 de noviembre, que trata el tema del alta del paciente:

1. En caso de no aceptar el tratamiento prescrito, se propondrá al paciente o usuario la firma del alta voluntaria. Si no la firmara, la dirección del centro sanitario, a propuesta del médico responsable, podrá disponer el alta forzosa en las condiciones reguladas por la Ley.

El hecho de no aceptar el tratamiento prescrito no dará lugar al alta forzosa cuando existan tratamientos alternativos, aunque tengan carácter paliativo, siempre que los preste el centro sanitario y el paciente acepte recibirlos. Estas circunstancias quedarán debidamente documentadas.

2. En el caso de que el paciente no acepte el alta, la dirección del centro, previa comprobación del informe clínico correspondiente, oirá al paciente y, si persiste en su negativa, lo pondrá en conocimiento del juez para que confirme o revoque la decisión.”

Dichas posibles situaciones  desembocan  en la ineludible necesidad de decisión de un tercero sobre el fondo de la cuestión suscitada en torno a los derechos de salud individual frente al colectivo.

En estos supuestos la competencia se asume por la jurisdicción  Contencioso-Administrativa, como se fija en el párrafo segundo del artículo 8-6 de la LJCA:

“Asimismo, corresponderá a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo la autorización o ratificación judicial de las medidas que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental.”

Y de forma excepcional la competencia corresponderá  al Juzgado de Instrucción de Guardia, en horas y días inhábiles y será imprescindible  la intervención judicial inmediata.

En estos supuestos se dará traslado al Ministerio Fiscal para que emita informe sobre la cuestión suscitada, siendo necesaria la correspondiente resolución administrativa en alguno de los sentidos (permanencia del paciente en el centro hospitalario o el alta médica), y la oposición del paciente a su acatamiento. Si bien, es cierto que se puede resolver (por razones de urgencia) sin traslado al interesado, debe potenciarse el dar el correspondiente traslado de la forma más rápida al paciente para que pueda realizar las alegaciones correspondientes, y poder ser oído con relación a sus motivos para no dar su consentimiento a la resolución administrativa de carácter médico. El Juez en su caso, podrá ratificar o no el contenido de las resoluciones administrativas.

Debemos pues considerar que en estos casos, la doble colisión de los derechos confrontados, por un lado el ciudadano particular (derecho a la libertad, concretada en la de circulación y salud) frente a la colectividad ciudadana (la salud colectiva), sufre un sacrificio más o menos justificado, dado el peligro potencial por un posible contagio de la enfermedad o porque la permanencia del paciente, puede suponer la privación de medios y tratamientos clínicos para otro paciente que si que pueda tener necesidad de los mismos.

Quizás será una de las primeras veces (en materia del derecho a la salud) donde nos vamos a encontrar que los derechos de la mayoría priman sobre los de la minoría o individuales, y que algunos de nuestros “privilegios” como pacientes en nuestras tomas de decisiones se ven claramente abocadas hacia una “cuneta jurídica”. En tiempos donde se ve afectada la salud general, los recursos médicos y hospitalarios sufren las correspondientes restricciones por el desbordamiento de las situaciones epidémicas. Y ciertamente no sólo redunda el derecho del paciente respecto a la epidemia COVID-19, sino también a la perdida de otras medidas médicas y terapéuticas  respecto de  otras enfermedades, a las que casi se ven impedidos de poder solicitar, puesto que el sistema no va a poder hacer frente a dicha demanda o de forma muy mermada, con el consiguiente agravamiento también de la salud del paciente individual y del derecho de salud colectivo respecto a las otras enfermedades. Tiempos difíciles para el derecho a la salud de todos.


Tomasa Olivas Rubio,
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Carmen Tamayo Muñoz,
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