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Penal

27 de Diciembre de 2016

¿Qué parte tiene la carga de probar la eficacia del programa de compliance?

Las STS 154/2016 y 221/2016, aunque con una visión distinta sobre la naturaleza de la exención prevista en los puntos 2º y 4º del artículo 31 bis del Código Penal, expresan su parecer respecto de si el Derecho Fundamental a la presunción de inocencia impide o no que deba ser la defensa de la persona jurídica la que pruebe que su programa de prevención de delitos era eficaz para poder resultar exenta de responsabilidad, llegando ambas a la misma conclusión.

Francisco Fernández Perales,
Estudiante del máster de acceso a la abogacía en la Universitat Autònoma de Barcelona


La responsabilidad penal de las personas jurídicas ha sido objeto de una feroz actividad doctrinal y jurisprudencial desde su introducción en nuestro sistema punitivo.  La inexplicable inconcreción con la que fue tratada por la LO 5/2010 fue contrarrestada con la reforma de del Código penal de 2015, que detalló incluso los requisitos que debe cumplir un programa de compliance.

La naturaleza de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y sus consecuencias procesales

El debate sobre la naturaleza de dicha responsabilidad ha sufrido las consecuencias de la modificación legislativa, y es que el propio preámbulo de la LO 1/2015 dejó claro que la mens legislatoris no contemplaba un régimen  de responsabilidad vicarial o por transferencia para las personas jurídicas y dicha cuestión, de enorme relevancia práctica, todavía sigue sin una respuesta que quede exenta de problemas teóricos.

Conseguir descifrar si estamos ante un modelo de heterorresponsabilidad o de autorresponsabilidad es de gran importancia, dado que la conclusión a la que lleguemos otorgará carácter de causa de atipicidad, de eximente o de excusa absolutoria a las causas de exención de la pena dispuestas en los puntos 2º y 4º del artículo 31 bis del Código Penal, que, básicamente, consisten en la adopción de un eficaz modelo de prevención de delitos.

En resumidas cuentas, si se entiende que la persona jurídica responde penalmente por hechos ajenos y asumimos, por lo tanto, un modelo de heterorresponsabilidad, la mencionada exención deberá considerarse una circunstancia eximente o una excusa absolutoria, dado que la conducta típica habrá sido llevada a cabo por aquel sujeto que transfiere la responsabilidad penal a la persona jurídica. En cambio, si concluimos que la persona jurídica es responsable penalmente por sus propios hechos, es decir, por una defectuosa prevención de los riesgos que conlleva su actividad, de no haberse producido ésta, estaríamos ante unos hechos atípicos.

¿Y qué consecuencias prácticas tiene decantarse por uno u otro modelo? Pues bien, si nos encontráramos ante una eximente o una excusa absolutoria, sería la defensa de la persona jurídica la que tendría que probar que el programa de compliance era eficaz. Por otra parte, si  la adopción previa de un eficaz programa de prevención de delitos fuera una causa de atipicidad, sería la acusación, pública (Ministerio Fiscal) o particular, la que tendría la carga de la prueba respecto de la eficacia de dicho programa.

La Fiscalía General del Estado, en su Circular 1/2016, haciendo caso omiso de lo que expone el preámbulo de la LO 1/2015, consideró que la responsabilidad penal de las personas jurídicas seguía basándose en un modelo de responsabilidad vicarial y, siendo coherente con dicha idea, expresó que "los modelos de organización que cumplen los presupuestos legales operarán a modo de excusa absolutoria".

El criterio de la Sala Segunda del Tribunal Supremo

La interpretación que llevó a cabo la FGE podría suponer una grave e inadmisible vulneración de la presunción de inocencia, provocada por una inversión de la carga de la prueba de imposible aplicación en el Derecho penal. Por ello, el Alto tribunal, cuando tuvo ocasión de pronunciarse por primera vez sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas, se refirió a dicha cuestión, que volvió a tratar, con más fuerza todavía, posteriormente. Dos sentencias son, por lo tanto, a las que debemos hacer referencia:

  • STS 154/2016, de 29 de febrero: Esta sentencia del Alto tribunal discrepa de la Fiscalía en cuanto a que las exenciones previstas para las personas jurídicas tengan carácter de excusa absolutoria, dado que considera dicha afirmación <<discutible si tenemos en cuenta que una "excusa absolutoria" ha de partir, por su propia esencia, de la previa afirmación de la existencia de la responsabilidad, cuya punición se excluye, mientras que a nuestro juicio la presencia de adecuados mecanismos de control lo que supone es la inexistencia misma de la infracción>>.

En relación a esta última conclusión, el TS concluye que, dado que el legislador ha optado por otorgar a la persona jurídica responsabilidad penal por sus propios hechos, "lo que no concebiríamos en modo alguno si de la responsabilidad de la persona física estuviéramos hablando, es decir, el hecho de que estuviera obligada a acreditar la inexistencia de los elementos de los que se deriva su responsabilidad, la ausencia del exigible deber de cuidado en el caso de las conductas imprudentes, por ejemplo, no puede lógicamente predicarse de la responsabilidad de la persona jurídica"

Además, el TS afirmaba en esta sentencia que derechos y garantías constitucionales como la presunción de inocencia "ampararían también a la persona jurídica de igual forma que lo hacen en el caso de las personas físicas".

Debe tenerse en cuenta también que estas consideraciones las llevó a cabo el ponente de la mencionada sentencia a modo de obiter dicta y que se formuló voto particular por uno de los Magistrados en contra de las mismas, al que se adhirieron seis Magistrados más.

  • STS 221/2016, de 16 de marzo: La Sala Segunda del Tribunal Supremo fue mucho más incisiva en esta sentencia respecto de quién debe probar si el programa de compliance era eficaz o no, a efectos de considerar típicos o no los hechos.

Primero de todo, concluye firmemente que está fuera de dudas "que la persona jurídica es titular del derecho a la presunción de inocencia", haciendo referencia también a lo mencionado supra sobre el posicionamiento de la STS 154/2016 al respecto.

Pero, tal y como había anunciado, esta sentencia va más lejos todavía al manifestar que "el juicio de autoría de la persona jurídica exigirá a la acusación probar la comisión de un hecho delictivo por alguna de las personas físicas a que se refiere el apartado primero del art.31 bis del CP, pero el desafío probatorio del Fiscal no puede detenerse ahí. Lo impide nuestro sistema constitucional. Habrá de acreditar además que ese delito cometido por la persona física y fundamento de su responsabilidad individual, ha sido realidad por la concurrencia de un delito corporativo, por un defecto estructural en los mecanismos de prevención exigibles a toda persona jurídica, de forma mucho más precisa, a partir de la reforma de 2015."

En esta ocasión el TS no se pronuncia al respecto de qué naturaleza tiene la exención de responsabilidad penal de las personas jurídicas, pero sigue argumentado por qué no pueden ser éstas las que tengan la carga de probar que no existía defecto alguno en su modelo de prevención de delitos: "La Sala no puede identificarse (...) con la tesis de que, una vez acreditado el hecho de conexión, esto es, el particular delito cometido por la persona física, existiría una presunción iuris tantum de que ha existido un defecto organizativo. (...) Basta con reparar en algo tan elemental como que esa responsabilidad se está exigiendo en un proceso penal, las sanciones impuestas son de naturaleza penal y la acreditación del presupuesto del que derivan aquéllas no puede sustraerse al entendimiento constitucional del derecho a la presunción de inocencia".

Tal es el convencimiento del ponente de esta sentencia respecto de quién debe cargar con la prueba de la existencia o no los presupuestos de la exención que incluso afirma que "ya se califiquen esas causas obstativas de la responsabilidad penal de las personas jurídicas como subsistema de circunstancias eximentes, ya se predique de ellas la condición de excusas absolutorias, de causas de exclusión de la culpabilidad o, como ha llegado a sostenerse, elementos negativos del tipo, la controversia sobre la etiqueta dogmática no puede condicionar el estatuto procesal de las personas colectivas como sujeto singular y diferenciado de la imputación penal."

Por último, concluye la Sala Segunda del Alto tribunal que "la vigencia del derecho a la presunción de inocencia impone que el Fiscal no se considere exento de la necesidad de acreditar la concurrencia de un incumplimiento grave de los deberes de supervisión".

Por lo tanto, aunque con distinta percepción sobre la cuestión de la naturaleza dogmática de esa exención, ambas sentencias van en la misma dirección en cuanto a determinar quién debe correr con la carga de la prueba.

En conclusión, parece que a la Sala Segunda del Tribunal Supremo lo que le resulta fuera de toda duda es cuál debe ser su postura respecto de quién debe cargar con la prueba sobre la eficacia del modelo de prevención de delitos con el que cuente la persona jurídica en cuestión, dado que está en riesgo un derecho fundamental, como es el de la presunción de inocencia. Lo que podría parecer un uso de la falacia de las consecuencias adversas realmente tiene apoyo tanto a nivel dogmático-penal como a nivel constitucional, debiendo protegerse los Derechos Fundamentales recogidos en nuestra Carta Magna.


Francisco Fernández Perales,
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