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29 de Abril de 2019

La sentencia del Tribunal Constitucional 122/2018 de 31 de octubre: ¿ventana de oportunidad en las remunicipalizaciones?

David Martínez Saldaña,
Abogado. Asociado coordinador de Uría Menéndez.

Raúl Arribas Arranz,
Abogado del grupo de coordinación laboral de Uría Menéndez


1. Introducción[1]

En las situaciones de reversión de contratas en el sector público, reasunción de la gestión directa de los servicios previamente privatizados por la Administración y remunicipalizaciones, impera en la actualidad una situación de manifiesta inseguridad jurídica, en esencia porque en esas situaciones se produce un conflicto de leyes[2]. Ese conflicto se pone de manifiesto, por un lado, en la obligación de la Administración, ente público o sociedad mercantil de capital público que internaliza la contrata de subrogar a los empleados adscritos al servicio como consecuencia de la existencia de una sucesión de empresas del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores ("ET")[3], por tanto, la estabilidad en el empleo; por otro lado, en la debida observancia de los principios de acceso al empleo público de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, consagrados con rango constitucional -artículo 103.3 de la Constitución española ("CE") y artículos 55 y siguientes del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto Básico del Empleado Público ("EBEP")[4]-.

2. Las consecuencias de la sentencia del Tribunal Constitucional 122/2018, de 31 de octubre

La reciente sentencia del Tribunal Constitucional ("TC") 122/2018, de 31 de octubre -publicada en el BOE de 6 de diciembre- (la "STC 122/2018"), ha supuesto un cambio relevante en el panorama relativo a (i) las remunicipalizaciones, "republificaciones", asunción directa, por parte del sector público, de la gestión de los servicios previamente externalizados; y (ii) la responsabilidad de los órganos competentes en materia de personal de las Administraciones Públicas, y ello porque ha anulado -por motivos formales- algunos incisos de las disposiciones adicionales 26 y 34 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 ("LPGE 2017") que tenían por objeto obstaculizar y dificultar los procesos de asunción directa de la gestión de servicios previamente externalizados, en concreto, las normas "anticonsolidación" a las que nos referiremos a continuación[5].

De la anulación de esos incisos de las disposiciones adicionales 26 y 34 de la LPGE 2017 se pueden extraer dos relevantes conclusiones:

    1. Las normas "anticonsolidación" de empleados públicos recogidas en las disposiciones adicionales 26 y 34 de la LPGE 2017 no se encuentran vigentes en estos momentos. Esto supone que, en casos de remunicipalizaciones, internalización de contratas o cambio de la gestión indirecta a la gestión directa de los servicios, los trabajadores antes adscritos a las contratistas y subrogados por la Administración o ente público principal podrán hacerlo en calidad de indefinidos no fijos (previstos en el artículo 8 del EBEP), pues se elimina la previsión normativa de la disposición adicional 26 de la LPGE 2017 que forzaba a recategorizarlos de forma diferente (en concreto, a no considerarlos "empleados públicos", dando lugar al denominado cuarto género o personal a extinguir[6], distinto del concepto de empleado público del artículo 8 del EBEP y sin un régimen jurídico claro).

    2. Se elimina la previsión normativa, prevista en la disposición adicional 34 LPGE 2017, de responsabilidad de los órganos competentes en materia de personal de las Administraciones Públicas en caso de ejecutar una remunicipalización de servicios y generar empleados indefinidos no fijos (sí persiste en la disposición adicional 34 de la LPGE 2017 esa responsabilidad en caso de generar indefinidos no fijos por el resto de las razones señaladas en la disposición adicional 34 en caso de irregularidades en la contratación laboral temporal).

3. Una ventana de oportunidad que exige cautelas

La anulación de estas normas "anticonsolidación" de los empleados de las últimas empresas contratistas en empleados públicos ha abierto una ventana de oportunidad de actuación para los responsables de RR. HH. de las Administraciones Públicas y entidades del sector público que venían valorando la necesidad de llevar a cabo una reversión.

Estamos ante un momento más favorable que antes de la STC 122/2018 para llevar a cabo determinadas operaciones de reversión, internalización de contratas o cambio de la gestión indirecta a la gestión directa de servicios en entidades públicas. Y ello por la posibilidad de (i) integrar a los empleados de las contratistas como indefinidos no fijos (reconocidos en el artículo 8 del EBEP y que, al menos, cuentan con cierto régimen jurídico desarrollado jurisprudencialmente) en lugar de integrarlos bajo la figura del denominado cuarto género (una especie de personal a extinguir carente de regulación y con máxima inseguridad jurídica); y (ii) entender eliminada la responsabilidad de los "órganos competentes en materia de personal" al generar indefinidos no fijos cuando efectúen reversiones o reasunciones de la gestión directa de los servicios previamente subcontratados.

No obstante, el riesgo para los órganos competentes en materia de personal de las Administraciones Públicas y entidades que conforman el sector público que decidan revertir contratas y atribuir la condición de indefinido no fijo a personal de empresas que a su vez tengan un contrato administrativo no puede aún descartarse por completo.

Efectivamente, la -todavía formalmente vigente- disposición adicional 43 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018 ("LPGE 2018"), contiene la redacción exacta que tenía la disposición adicional 34 de la LPGE 2017, de modo que, al menos formalmente, la obligación persiste (aunque el mismo inciso debería considerarse igualmente inconstitucional, por el defecto en su tramitación). Y si, al obrar de esta manera, se exigieran responsabilidades a los órganos competentes en materia de personal, cabría aducir que esa responsabilidad se estaría exigiendo con base en una norma de la LPGE 2018 que, en idéntica redacción, ha sido declarada inconstitucional en la previa LPGE 2017.

4. Una necesaria reforma legislativa: el cuarto género

Pese a la existencia de la figura del trabajador indefinido no fijo del artículo 8 EBEP, todo parece indicar que el encaje en la Administración Pública o en las entidades del sector público de los empleados subrogados tras un proceso de reversión de servicios públicos seguirá siendo complejo y controvertido.

La tensión entre los principios constitucionales de acceso al empleo público (artículo 103.3 CE; artículos 55 y siguientes y disposición adicional primera del EBEP) y la obligación de subrogación "en todos los derechos y obligaciones" (Directiva 2001/23 y artículo 44 ET) permanece. No es sencillo resolver este conflicto de leyes y habrá que estar vigilante a novedades legislativas a este respecto o, en su caso, a la tramitación de cuestiones prejudiciales ante el TJUE cuando la litigiosidad agudice la necesidad de resolver el conflicto.

Por ello, diversas voces autorizadas en la doctrina, como ALFONSO MELLADO[7], han insistido en la importancia de la creación del denominado cuarto género, figura adicional a los tres disponibles: trabajador fijo, temporal e indefinido no fijo. Al margen de puntuales experiencias sobre esta figura[8], es capital la necesidad de contar con un estatuto jurídico nuevo capaz de abordar todos los problemas que puedan sufrir estos trabajadores y aclarar normativamente el régimen jurídico de la situación en la que encajan en la Administración Pública o entidad del sector público tras las reversiones.



[1] Este artículo es una versión resumida del estado de la cuestión. Véase, con mayor detalle, el artículo publicado en MARTÍNEZ SALDAÑA, David y ARRIBAS ARRANZ, Raúl: "Reversión e internalización de contratas en el sector público: ¿ventana de oportunidad tras la sentencia del Tribunal Constitucional 122/2018 de 31 de octubre?", Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 5, mayo 2019.

[2] Ese conflicto de Leyes se expone en MARTÍNEZ SALDAÑA, David y CODINA GARCÍA-ANDRADE, Xavier: "Cláusulas sociales, subrogación y otras cuestiones laborales en la nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del Sector Público", Actualidad Jurídica Uría Menéndez, núm. 47, 2017, págs. 89 y ss.

[3] Para un análisis detallado de la sucesión de empresa desde la perspectiva del Derecho Público y Privado, véase MARTÍNEZ SALDAÑA, David (coordinador): "La Sucesión de Empresa". Cizur Menor (Navarra): Lex Nova-Thomson Reuters, 2016.

[4] La problemática específica de la sucesión de empresa en las remunicipalizaciones se estudia con detenimiento en TODOLÍ SIGNES, Adrián (Director) y MARTÍNEZ SALDAÑA, David (Coordinador): "Remunicipalización de servicios, sucesión de empresa y trabajadores indefinidos no fijos". Cizur Menor (Navarra): Aranzadi Thomson Reuters, 2017.

[5] Véase LÓPEZ CUMBRE, Lourdes: "Inconstitucionalidad de normas presupuestarias sobre sucesión de empresas en el ámbito público", Gómez-Acebo & Pombo, Análisis, 2018, pág. 2.  

[6] RODRÍGUEZ ESCANCIANO, Susana: "Garantías de subrogación empresarial en la nueva ley de contratos del sector público. Convergencias y desencuentros con la normativa laboral", Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, n.º 51, 2018, págs. 39 y 40.

[7] ALFONSO MELLADO, Carlos: "Contratos del sector público: sucesión de contratistas y reversión a la gestión pública", Revista de Derecho Social, n.º 82, 2018, pág. 34.

[8] Por ejemplo, el régimen del "personal a extinguir" previsto en las disposiciones adicionales 8, 9 y 15 de la Ley valenciana 21/2017, de 28 de diciembre, de medidas fiscales, de gestión administrativa y financiera, y de organización de la Generalitat.


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