A los problemas del acreedor para lograr que prospere su solicitud de concurso, ante la evidente dificultad de probar alguno de los «hechos presuntos reveladores» establecidos legalmente (art. 2.4 LC), se añade el riesgo de ser condenado en costas, además de lo que pueda resultar de la pretensión de resarcimiento de los daños y perjuicios por una indebida solicitud. El Auto del Juzgado de lo Mercantil de Madrid, número 2, de 5 de mayo de 2009, pone de manifiesto, de manera espléndida y con gran precisión, las dificultades legales del concurso necesario.
Como es sabido, en la Ley Concursal los inconvenientes de la solicitud de concurso por los acreedores pesan más que los incentivos (Rojo-Beltrán, Comentario de la Ley Concursal, Madrid, Civitas, 2004). El acreedor que inste la declaración de concurso debe probar su crédito y la concurrencia de alguno de los llamados «hechos presuntos reveladores».
En relación con la prueba del crédito, la condición de acreedor se ostenta cualquiera que sea la cuantía del crédito que el solicitante invoca, sin que sea imprescindible la acreditación plena del crédito en este trámite para que resulte posible la declaración de concurso. Lo contrario, como considera el Auto de 5 de mayo de 2009, podría conducir a «una pintoresca situación en la que el debate relativo a la existencia o inexistencia de méritos para la declaración de concurso debería verse precedido de un intrincado litigio y de la práctica de complejas pericias (…) y, todo ello, además, en el curso de las escasas audiencias que autoriza a celebrar el artículo 19 de la Ley Concursal como presupuesto previo a la adopción de una resolución sobre el concurso (…). Es la propia Ley Concursal la que contempla y asume como hipótesis normal aquella en la que se declara el concurso de una entidad a instancia de quien se presenta como su acreedor y que, sin embargo, se desvele en una fase más avanzada del proceso que dicho solicitante no ostentaba en absoluto tal condición y, que se desvele, además, mediante una sentencia revestida de plena eficacia de cosa juzgada (art. 196.4 LC)». La Ley Concursal no incluye el crédito del instante del concurso necesario entre aquellos que han de ser reconocidos obligatoriamente por la administración concursal. Será en el trámite de impugnación de la lista de acreedores (art. 96 LC) cuando el solicitante del concurso podrá demandar para solicitar el reconocimiento no otorgado por la administración concursal y fracasar, o cuando el concursado u otro interesado podrán impugnar el reconocimiento del crédito del instante y lograr que su demanda prospere. En ambos casos, la consecuencia es idéntica: la determinación judicial de la inexistencia del crédito cuya apariencia inicial sirvió de base a la declaración de concurso.
En cuanto a la concurrencia de alguno de los «hechos presuntos reveladores» de la insolvencia, su prueba incumbe por entero al solicitante. En el sistema legal de «numerus clausus», en palabras del Auto de 5 de mayo de 2009, «la legitimación del acreedor para la solicitud de concurso necesario no puede sostenerse sobre la noción más o menos difusa de la insolvencia (válida solo para la solicitud del deudor en el concurso voluntario), sino que ha de cimentarse excluyentemente en la concurrencia de un numero determinado de hipótesis legalmente tipificadas (los denominados «hechos de concurso» o «hechos reveladores»), que, aunque ordinariamente denotativas de una situación de incapacidad patrimonial para hacer frente al pago de las deudas, no han de identificarse necesariamente con ella». Esta interpretación es sostenida por la doctrina, que destaca la ineludible carga que pesa sobre el solicitante de acreditar la realidad del hecho revelador que específicamente invoque, cuando la concurrencia del mismo sea negada por el presunto concursado, haciendo uso de la primera de las fórmulas de oposición contempladas por el artículo 18 de la Ley Concursal (Rojo-Beltrán, Comentario de la Ley Concursal, Madrid, Civitas, 2004, pgs. 180 y 426).
El fracaso de la pretensión del acreedor instante, principalmente por no conseguir probar alguno de los hechos que debe fundamentarla, tiene relevantes consecuencias para el acreedor: contra él podrá interponerse pretensión de indemnización de daños y perjuicios y podrá ser condenado en costas. El Auto de 5 de mayo de 2009, considera que el «régimen de automatismo relativo en la admisión a trámite de las solicitudes con el que la Ley Concursal beneficia a los posibles solicitantes legitimados (art. 15), se ve compensado por un sistema característico y especialmente severo de responsabilidad (art. 20-1) donde, junto a la condena en costas con arreglo al clásico criterio del vencimiento que es común a cualquier otro tipo de proceso (art. 394 LEC), se contempla adicionalmente la posibilidad de imponer al solicitante una condena específica a indemnizar a la otra parte de los daños y perjuicios padecidos como consecuencia de una iniciativa no suficientemente fundada». Así, la regla general sería la condena en costas al solicitante de concurso cuya pretensión ha fracasado y, sólo excepcionalmente, la existencia de dudas de hecho o de derecho impediría esa condena. En palabras del Auto de 5 de mayo de 2009, «no sería consistente con el tenor del artículo 20.1 de la Ley Concursal un pronunciamiento sobre costas por el que el órgano judicial transmitiese la idea de que a cualquier acreedor, real o virtual, le puede salir "gratis" (…) una iniciativa (…) en la que, de manera poco meditada y sin suficiente rigor o fundamento, se somete a una entidad mercantil a la gravosa carga de soportar temporalmente en el concepto público la condición de «concursada presunta» con los quebrantos de todo orden que esa sola circunstancia es capaz de provocar». Esta argumentación -irreprochable desde la perspectiva de la Ley Concursal- viene a constatar que el concurso de acreedores está todavía lejos de poder ser considerado un cauce objetivo e idóneo para resolver las crisis empresariales, desligado de valoraciones negativas. En efecto, mientras el concurso de acreedores, por el mero hecho de plantearse, sea una «gravosa carga en el concepto público» y suscite «quebrantos de todo orden por esa sola circunstancia», estaremos aún muy lejos de lograr que se acuda al concurso de acreedores cuando todavía sea posible solucionar una crisis económica y continuará aplazándose esta decisión, hasta que la crisis sea irreversible, por el «estigma» que su mera apertura provoca.
