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GABRIEL CASTRO SALILLAS, SOCIO DE GARRIGUES ESPECIALISTA EN DERECHO PENAL ECONÓMICO

“La regulación es extremadamente sucinta y deja muchísimas preguntas por responder”

16 de Mayo de 2011

La Ley de Enjuiciamiento Criminal está preparada para las personas físicas, pero desde finales de diciembre de 2010 puede procesarse -y condenarse- a las personas jurídicas. Los abismos a la hora de centrar la imputación o articular el derecho de defensa son numerosos, por no aludir, directamente, a lo parco de la redacción de los preceptos del Código Penal que abren la puerta a este tipo de responsabilidad. Acerca de ello se hizo una puesta en común en Pamplona la semana pasada y aprovechamos para charlar con Gabriel Castro, socio de Garrigues encargado de Penal Económico.

  • "Me sorprende que el Código Penal haya introducido la disolución de las personas jurídicas como pena"
  • "La presunción de inocencia rige -también- para las personas jurídicas"
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¿Esta reforma del Código Penal es hija de su tiempo, o ya urgía?

La reforma que introduce en el Código Penal la L.O. 5/2010 de 22 de junio es de un enorme calado -sin duda la más relevante de las más de veinte que ha sufrido ya el vigente Código Penal desde su promulgación en el año 1995- e introduce diversas novedades tanto en parte general como en parte especial. En lo que a las empresas interesa la novedad más significativa resulta ser la incorporación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, que podemos considerar hija de su tiempo en tanto que se trata de una medida ya implantada en otros países de nuestro entorno, pero cuya urgencia o necesidad yo no veo tan evidente. Dicho esto, también considero que es una medida que ha venido para quedarse y que por ello lo que urge es adaptarse a la nueva coyuntura que plantea.
 

¿La letra de la Ley es la correcta?

Ciñéndonos a esta última novedad a la que me refería, la responsabilidad penal de las personas jurídicas, a mi juicio cabe realizar dos grandes objeciones:

1ª.- Por un lado la regulación es extremadamente sucinta y deja muchísimas preguntas por responder. Expliquémoslo con un ejemplo; prácticamente todos convenimos que las empresas deberán establecer programas o protocolos de prevención de delitos ante esta novedad y sin embargo nada se dice ni se dispone en el Código Penal al respecto, ni tampoco sobre como tendrán que ser esos programas o protocolos. La ambigüedad  y escasez de la redacción dada hace imprescindible la intervención de la jurisprudencia que en este caso va a tener una labor no tanto de interpretación -que obviamente también- como de verdadero desarrollo de esta novedosa regulación.

2ª.- La segunda gran objeción yo la identificaría -y este es un reproche muy generalizado-  con la falta de una reforma procesal que acompañe a esta modificación sustantiva y que de un adecuado encaje dentro del proceso penal a la persona jurídica en tanto que posible imputada y acusada. El ejecutivo ha planteado una reforma parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para tratar esta cuestión con ocasión del Proyecto de Ley de Medidas Urgentes de Agilización Procesal y, aunque ahora se encuentra en trámite de enmiendas en el Congreso de los Diputados y debemos ser prudentes hasta ver cómo queda el texto definitivo, si cabe adelantar que, a mi juicio, las reformas sugeridas en el Proyecto de Ley resultan insuficientes y en algún caso claramente insatisfactorias puestas en relación con el derecho a la defensa de la persona jurídica.

 

¿Están los juzgados preparados para instruir procesos de penal económico?

Permíteme que empiece con un reconocimiento público a la ingente labor que desarrollan los Juzgados y Tribunales de la jurisdicción penal, empezando por los Juzgados de Instrucción y acabando por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que suplen con una indiscutible vocación y sentido de la responsabilidad, la evidente falta de medios que padecen, fatalmente unida a un notable incremento de la litigiosidad.

Y señalo esto porque, desde mi punto de vista, no es tanto la falta de conocimientos como la falta de medios  lo que básicamente impide o dificulta dar un servicio con la calidad que la inmensa mayoría de los juzgados muy probablemente quisieran ofrecer y en todo caso los ciudadanos que lo sufragan merecen. Resuelta esa carencia -que, reconozcámoslo, no resulta fácil justo ahora en estos momentos de dificultad económica- el trabajo de los jueces mejoraría y sería más preciso incluso en temas tan complejos como los derivados de la delincuencia económica.  Y es que mayores medios necesariamente han de implicar mayor y mejor formación de los jueces.

 

¿Estamos asistiendo a la sofisticación del Derecho Penal?

No sé si a una mayor sofisticación, pero desde luego que si una evidente expansión del mismo que nos debería mover a la reflexión. En ocasiones, resulta difícil sustraerse a la sensación de que los poderes ejecutivo y legislativo consideran que la solución a los problemas pasa ineludiblemente por la criminalización de las conductas no deseables. Hay determinados reproches que, sin una explicación suficiente, han pasado de ser exclusivamente valorados en jurisdicciones como la contenciosa-administrativa o la laboral a tener un protagonismo creciente en la jurisdicción penal.

 

La Constitución abolió la pena de muerte. Sin embargo, el Código Penal la "reinstaura" para las empresas. ¿Qué reflexión le merece?

Sin ánimo de establecer paralelismos entre situaciones que son distintas, sí que es cierto que a mí personalmente me sorprende que el Código Penal haya introducido la disolución de las personas jurídicas como pena y que la cuestión no haya generado ningún tipo de controversia, justo en un momento en el que todos coincidimos en la urgente necesidad de que se creen nuevas empresas como insustituibles agentes económicos de creación de empleo y de riqueza. Parece una medida, en estos momentos, casi contracultural.

Acaso sea porque se piensa que su aplicación práctica como pena va a ser escasa o residual. 

 

El Código Penal castiga a  quienes toleran conductas, abriendo el modelo de culpabilidad de organización. A la hora de un posible litigio en tribunales, ¿qué estrategia de defensa puede afrontarse por parte de los despachos de abogados?

Sin duda ninguna el desarrollo jurisprudencial al que más arriba hacía referencia, y que necesariamente se ha de producir, condicionará y marcará en el futuro las estrategias defensivas por las que me preguntas. En estos momentos, con la modificación recién entrada en vigor (ni siquiera han transcurrido seis meses) y a falta  por tanto de resoluciones judiciales sobre el particular, la recomendación que se puede hacer a las empresas a los fines de poder tener, llegado el caso, una adecuada estrategia defensiva pasa ineludiblemente porque establezcan dentro de su organización sistemas eficaces de prevención de delitos que acrediten -si ello llega a ser necesario- que se ejercita un debido control sobre toda la compañía. 

 

El artículo 33.7 del Código Penal establece que durante la instrucción de la causa el Juez de Instrucción pueda acordar, como medida cautelar, la clausura temporal de los locales o establecimientos, la suspensión de las actividades sociales y la intervención judicial. A la hora de la verdad, ¿qué consecuencias empresariales tiene la aplicación de este precepto?

En buena medida la posibilidad ya existía con anterioridad a la reforma al contemplarse que algunas de las consecuencias accesorias a la pena (previstas en el artículo 129 del Código Penal) se pudieran también acordar durante la fase de instrucción como medida cautelar. En la práctica su aplicación ha resultado muy escasa y está por ver si la reforma influye en una mayor invocación a la adopción cautelar de este tipo de consecuencias.

Cualquiera puede imaginarse el importante impacto que esas medidas pueden causar económicamente en una empresa si ésta es, por ejemplo, clausurada temporalmente o ve suspendida su actividad social. Es tan sencillo como que el mantenimiento de las mismas, simplemente durante unas pocas semanas, pueden comprometer seriamente la propia viabilidad de la empresa en cuestión, por lo que la extrema  prudencia y la correcta ponderación de los intereses enfrentados deben  presidir siempre su  aplicación necesariamente restrictiva. No olvidemos que las medidas cautelares son anteriores a la pena y que la presunción de inocencia rige -también- para las personas jurídicas.

 

¿Qué intensidad de interacción real cree que van a tener los despachos con las empresas a la hora de establecer y mantener la Corporate Defense que le exima de responsabilidad penal corporativa?

Debiera ser máxima. Un buen programa de prevención de delitos, adecuado a la efectiva actividad desarrollada por la empresa y debidamente armonizado con el resto de procedimientos organizativos con los que en casa caso cuente la compañía, es la mejor garantía para lograr que la persona jurídica acredite la existencia de un debido control y, por tanto, evite la imposición de una responsabilidad penal. Llegados a  este punto, y dado que se trata de lograr una eficaz prevención de delitos, la necesidad de contar con el asesoramiento de abogados expertos y particularmente en el ámbito penal resulta elemental.

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