Después de unos 100.000 folios de instrucción con un resultado de más de 200 imputados, se ha remito al TS la exposición razonada sobre el procedimiento conocido como caso de los ERES de Andalucía, al haberse detectado el posible enjuiciamiento de personas aforadas al tener la condición de Diputados del Congreso o de Senadores en la actual legislatura y, por tanto, conforme al art. 71.3 CE y al at. 57.1.2º LOPJ es nuestro Alto Tribunal el competente tanto para la instrucción y enjuiciamiento de esa causa, ya sea en su totalidad respecto a todos los imputados o en la parte que afecte exclusivamente a los aforados.
Así, por auto del TS de 13 de noviembre de 2014, se ha asumido la competencia y consecuentemente la investigación de los hechos que son su objeto y de las personas presuntamente responsables, resolución en la que nos debemos detener en dos aspectos, uno que rechaza la asunción de la totalidad de la causa, limitándose a las personas aforadas ante el TS y otro, sobre el papel que tiene el Magistrado instructor después de que, tras una verificación, haya encontrado la Sala hechos delictivos recogidos en la exposición razonada que eleva la Magistrada instructora, apreciando indicios de la participación de los aforados.
Después de varios años de instrucción, del volumen de la causa y el elevadísimo número de imputados, resulta tremendamente complejo que el TS asuma la competencia de todo el proceso, como se pretende en la exposición razonada, para no dividir la continencia de la causa, alegando una vis atractiva de las personas aforadas a las que no lo son en lo que concierne al TS, habiendo dado este Tribunal una respuesta, acorde con el informe del Ministerio Fiscal, que nos parece adecuada a lo extraordinario del procedimiento.
La razón fundamental por la que el TS no asume la totalidad del procedimiento para llevar a cabo su instrucción es el respeto al derecho fundamental al Juez ordinario predeterminado por la Ley recogido en el art. 24.2 CE, ya que de apreciar su competencia para toda la causa estaría atentando a éste respecto de las demás personas imputadas, como son los parlamentarios autonómicos, que conforme al art. 101.3 del Estatuto de Autonomía de Andalucía sólo sería competente el TS de los delitos cometidos por estos fuera del territorio de la comunidad y también para el resto de los imputados que no están sometidos a aforamiento alguno.
Por otro lado hay que añadir que el dividir el proceso en partes en función de las personas aforadas y en piezas separadas, tendría como efecto beneficioso la celeridad en la tramitación de éstas, salvándose así en lo posible el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, que en los macroprocesos se llega a menoscabar por su propia complejidad y por la elevadas e interminables sesiones del juicio oral.
En contra de esta posición se puede alegar, como así se hace en la exposición razonada, que se podría incurrir en una situación de inseguridad jurídica, puesto que si tenemos un procedimiento ante el TS, otro ante el TSJ de Andalucía y un tercero ante el Juzgado de instrucción y enjuiciamiento ante la Audiencia Provincial, sobre los mismos hechos, aunque con distintas personas imputadas en cada uno, no sería de extrañar que las resoluciones que se dictasen en la fase de instrucción o en la sentencia definitiva pudieran ser contradictorias, lo cual crearía la inseguridad jurídica a que antes nos referíamos, pero sin perjuicio de este más que probable resultado, no creemos que deba ser el TS el que conozca de la totalidad de la causa por el derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley y la evitación de las dilaciones indebidas como preferentes a esa probable inseguridad jurídica.
La segunda cuestión que nos llama la atención después de la aceptación por el TS de la competencia para los aforados, es el alcance de la función que se le encomienda al Magistrado instructor designado por la Sala, después de haber apreciado ésta, tras una valoración muy provisional, que los hechos pudieran ser constitutivos de delito y que hay un principio de prueba de la participación de las personas aforadas.
Lo que se nos platea es si el Magistrado instructor después de estudiar la exposición razonada puede apreciar la inexistencia de indicios de delito y de la participación de las personas aforadas en los ilícitos penales de prevaricación y malversación de caudales públicos que sí aprecia la Sala que admite la competencia. Entendemos que después del pronunciamiento de ésta el Magistrado instructor queda al menos vinculado en llevar a cabo una mera instrucción profundizando en los aspectos indicados, con la libertad de criterio que tiene en sentido genérico todo Juez de instrucción, pudiendo dictar el sobreseimiento de la causa o su continuación, una vez practicadas las diligencia esenciales que estimase oportunas en torno a conocer la realidad de la existencia de delito y sus responsables.
La instrucción, a nuestro juicio, limitada como es obvio a las personas aforadas, a pesar de la inevitable vinculación que puedan tener con otras que no lo son ante el TS, partirá de la documental ya existente en el proceso, periciales, de declaración de testigos y de los imputados que fueran necesarios para tomar la decisión que fuera procedente, sin que sea del todo punto imprescindible para ello el que tuviesen que declarar todos los aforados, cuando de la marcha de la investigación se pudiera evidenciar que respecto de alguno de ellos no aparecen indicios de su participación en los hechos objeto del proceso.
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