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22 de Febrero de 2018

¿Cuándo resulta imposible el ejercicio de la guarda y custodia compartida?

En la actualidad, son cada vez más numerosos los progenitores que, ante un divorcio o separación, optan por la custodia compartida como fórmula para seguir implicados en el cuidado de los hijos. No obstante, hay algunos obstáculos legales que impiden que pueda otorgarse en todos los casos. Desde ABA Abogadas, Mariluz García, especialista en Derecho de Familia explica lo que dice la Ley al respecto.

Mariluz García,
Abogada especialista en Derecho de Familia en Aba Abogadas


La custodia compartida ha tenido en los últimos años una gran evolución no sólo a nivel legislativo, sino también jurisprudencial y práctico. En 2005, a raíz de la Ley 15/2005 de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, es cuando se introdujo por primera vez en el ordenamiento jurídico español la posibilidad de fijar una guarda y custodia compartida a través de la nueva redacción que se dio al artículo 92 CC. Y por primera encontramos en la legislación española términos como "guarda conjunta", "guarda y custodia compartida".

A través del artículo 92.5 CC, se reguló el supuesto en el que los progenitores podían solicitar de mutuo acuerdo la custodia compartida y según lo establecido en el artículo 92.8 CC, se permitía al juez que adoptará la compartida cuando uno de los progenitores así lo solicitase. Para que esta segunda opción fuera posible se impuso la obligación de que el Ministerio Fiscal emitiera informe favorable, limitándose por tanto la capacidad decisoria del juez. Además, se exigía que la decisión de fijar la compartida se fundase en el interés superior del menor.

Lo que sí quedó perfectamente delimitado a través del artículo 92.7 CC, fue la imposibilidad de fijar una custodia compartida cuando cualquiera de los padres estuviera incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivieran con ambos. Especificando que tampoco procedería la compartida cuando existieran indicios fundados de violencia doméstica.

A raíz de la reforma de 2005 algunas comunidades autónomas decidieron legislar más en profundidad el tema de la custodia compartida. La pionera fue Aragón, donde se estableció como opción preferente en caso de separación o divorcio la custodia compartida. Le siguieron Cataluña, Valencia y Navarra donde se optó por acuñar el término responsabilidad parental compartida.

Con la práctica se ha ido comprobando las carencias de la Ley 15/2005 a la hora de fijar una custodia compartida, motivo por el cual ha tenido que ser la jurisprudencia quien poco a poco fuera estableciendo los criterios que debían seguirse para valorar si procedía fijar una custodia compartida cuando los progenitores no estaban de acuerdo.

En este sentido, la evolución jurisprudencial ha sido la siguiente:

1.- Sentencia 623/2009 del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2009, que estableció por primera vez algunos requisitos para que se pudiera establecer una guarda y custodia compartida:

    1. La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales.

    2. Los deseos manifestados por los menores competentes.

    3. El número de hijos.

    4. El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan con en el hogar familiar.

    5. Los acuerdos adoptados por los progenitores.

    6. La ubicación de sus domicilios, horarios y actividades.

    7. El resultado de todos los informes exigidos legalmente

    8. Cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que será más compleja que antes.

2.- Sentencia 185/2012 del Pleno del Tribunal Constitucional, de 17 de octubre de 2012, que declaró nulo el inciso del artículo 92.8 CC que hacía referencia al carácter favorable del informe del ministerio fiscal, que era preceptivo para que el Juez pudiera acordar la guarda y custodia compartida, cuando no hubiera acuerdo entre los progenitores.

3.- Sentencia 257/2013 del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013, que declaró que la guarda y custodia compartida no era una medida excepcional, sino que habría de considerarse normal e incluso deseable, y reiteró el elenco de criterios para poder valorar la conveniencia de la adopción de una custodia compartida fijado ya en 2009.

En el año 2013, se aprobó el Anteproyecto de Ley sobre el Ejercicio de la Corresponsabilidad Parental en caso de Nulidad, Separación o Divorcio, conocido popularmente como "Anteproyecto de Ley de Custodia Compartida", que hasta la fecha no se ha materializado.

A pesar de que parecía que la Sentencia del Tribunal Supremo de 2013 daría solución, seguía existiendo mucha disparidad de criterios en los Juzgados a la hora de establecer la custodia compartida, motivo por el cual, de nuevo, el Tribunal Supremo en Sentencia 194/2016 de 29 de marzo, hizo una llamada de atención a la Audiencia Provincial de Madrid por no conceder una guarda y custodia compartida, y volvió a recordar que se debía seguir la doctrina marcado por el Alto Tribunal: "La sentencia, ciertamente, desconoce, como si no existiera, la doctrina de esta Sala y pone en evidente riesgo la seguridad jurídica de un sistema necesitado de una solución homogénea por parte de los Tribunales a los asuntos similares."

De igual modo, existen resoluciones en las que aun cumpliéndose los requisitos anteriormente expuestos no conceden una custodia compartida con concurrir otras circunstancias, destacamos el supuesto concreto: Distancia entre los domicilios de los progenitores.

El hecho de que los progenitores residan o pudieran residir en domicilios distintos, sobre todo si éstos están a bastante distancia, puede representar y en muchas ocasiones sigue representando un punto negativo a la hora de otorgar la custodia compartida.

El Tribunal Supremo en Sentencia 115/2016 de 1 de marzo denegó a un padre la custodia compartida debido a la distancia entre su domicilio en Cádiz y el de la madre en Granada y determino expresamente que "Realmente la distancia no solo dificulta, sino que hace inviable la adopción del sistema de custodia compartida con estancias semanales, dada la distorsión que ello puede provocar y las alteraciones en el régimen de vida del menor máxime cuando está próxima su escolarización obligatoria".

En el mismo sentido se volvió a pronunciar en Sentencia 748/2016 de 21 de diciembre volvió a tratar el tema de la distancia entre los domicilio de los progenitores y denegó nuevamente una custodia compartida argumentando que "Resulta así que, aunque concurran varios de los requisitos que normalmente habrían de dar lugar al establecimiento del régimen de custodia compartida, existe una circunstancia que lo desaconseja por suponer una alteración de la vida normal de la menor, sobre todo cuando ya alcanza edad escolar, ya que ambos progenitores residen en poblaciones que distan entre sí unos cincuenta kilómetros y ello supondría que en semanas alternas la menor habría de recorrer esa considerable distancia para desplazarse al colegio."

Sin embargo, en Sentencia 370/2017 de 9 de junio, el Tribunal Supremo estimó mantener la custodia compartida de un menor aunque sus progenitores residían en distintas localidades  con una distancia de 46 Km entre sí, considerando que "Esta sala se ha pronunciado a favor de evitar que ello comporte necesidad de notables desplazamientos hasta el lugar de escolarización durante el tiempo en que el menor reside en alguno de los domicilio de dichos progenitores, pero, no es esta la situación del presente caso en que dicha dificultad aparece superada. De ahí que en este supuesto resulte factible que la residencia del hijo cambie por períodos semanales entre ambas localidades donde habitan sus progenitores - con custodia compartida - pues ello no supone especiales dificultades para el mismo".

Como se apreciará, ni el propio Tribunal Supremo tiene un criterio unánime y habrá que examinar caso por caso.

CONCLUSIÓN:

 El único supuesto en el que se prohíbe expresamente la fijación de una custodia compartida es cuando alguno de los progenitores esté incurso en un proceso penal ya que así lo prevé expresamente el artículo 92.7 CC.

La distancia entre los domicilios de los progenitores puede ser un obstáculo para establecer una custodia compartida, pero habrá que analizar caso por caso y atender a las circunstancias personales de cada familia, teniendo siempre como premisa que la custodia compartida se ha de basar fundamentalmente en el beneficio e interés del menor.


Mariluz García,
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