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15 de Noviembre de 2018

La sentencia del TS 494/2018, de 25 de febrero de 2018. La retribución del consejero delegado (2)

Para analizar esta sentencia hay que tener muy presente el supuesto de hecho que es objeto de esta resolución judicial y que es la siguiente cláusula estatutaria:
«El cargo de administrador no será retribuido, sin perjuicio de que, de existir consejo, acuerde éste la remuneración que tenga por conveniente a los consejeros ejecutivos por el ejercicio de las funciones ejecutivas que se les encomienden, sin acuerdo de la junta ni necesidad de previsión estatutaria alguna de mayor precisión del concepto o conceptos remuneratorios, todo ello en aplicación de lo que se establece en el artículo 249.2º de la Ley de Sociedades de Capital».

Ubaldo Nieto Carol,
Notario
PROF. DR. DE DERECHO MERCANTIL


Como concluye la STS en su FJ.24: "Una cláusula estatutaria como la controvertida [...], no es conforme al régimen legal de retribución de los administradores y, en concreto, de los consejeros ejecutivos, tal como ha quedado diseñado en nuestro Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital tras la reforma llevada a cabo por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, tal como ha resultado interpretado en esta sentencia, puesto que la posibilidad de fijar una retribución para los consejeros delegados es contradictoria con el carácter gratuito del cargo de administrador que se expresa en la cláusula, no se establece sistema de remuneración alguno para los consejeros ejecutivos, es más, se declara que no es necesaria previsión estatutaria alguna de mayor precisión del concepto o conceptos remuneratorios, y se excluye expresamente el acuerdo de la junta que fije el importe máximo anual de la remuneración del conjunto de los administradores por el ejercicio de su cargo.

Por tanto, sería perfectamente admisible una cláusula que establezca el carácter gratuito del cargo de administrador y, en tal caso, ese mismo carácter tendría el cargo de consejero-delegado.

Y ello porque como señala la STS en su FJ SEXTO.16, 17 y 18, "como consecuencia de lo expuesto, el sistema [de retribución] diseñado en la TRSLC, tras la reforma operada por la Ley 31/2014, queda estructurado en tres niveles.

El primero está constituido por los estatutos sociales, que conforme a lo previsto en el art. 217.1 y 2 y 23.e TRLSC han de establecer el carácter gratuito (bien expresamente, bien por no tener previsión alguna al respecto) o retribuido del cargo y, en este último caso, han de fijar el sistema de retribución, que determinará el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales y que podrán consistir, entre otros, en uno o varios de los previstos con carácter ejemplificativo en el art. 217.2 TRLSC.

El segundo nivel está constituido por los acuerdos de la junta general, a la que corresponde establecer el importe máximo de remuneración anual de los administradores en las sociedades no cotizadas (art. 217.3 TRLSC, primer inciso), sin perjuicio de que la junta pueda adoptar un acuerdo de contenido más amplio, que establezca una política de remuneraciones, como resulta de los arts. 249.4,II y 249.bis.i TRLSC, que contemplan este acuerdo con carácter eventual («en su caso») en las sociedades no cotizadas, puesto que en el caso de las sociedades cotizadas el acuerdo que establezca la política de remuneraciones es preceptivo (art. 529 novodecies TRLSC). Este límite máximo fijado por la junta «permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación» (art. 217.3 TRLSC, primer inciso). [...]

El tercer nivel del sistema está determinado por las decisiones de los propios administradores. Salvo que la junta general determine otra cosa, a ellos corresponde, conforme al art. 217.3 TRLSC, la distribución de la retribución entre los distintos administradores, que se establecerá por acuerdo de estos y, en el caso del consejo de administración, por decisión del mismo, que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero".

Como se ve, estos distintos niveles de determinación de la retribución del consejero-delegado, parten de un requisito previo que está "en el primer nivel", que como ha señalado el TS está "constituido por los estatutos sociales, que conforme a lo previsto en el art. 217.1 y 2 y 23.e TRLSC han de establecer el carácter gratuito (bien expresamente, bien por no tener previsión alguna al respecto) o retribuido del cargo y, en este último caso, han de fijar el sistema de retribución.

Por tanto, si el cargo de administrador es gratuito lo es para todos los casos y no se exige establecer un régimen de retribución específico para el caso de consejeros-delegados.

Y ello, por lo que la STS establece en su FJ SEXTO.3: "Como primer argumento, no consideramos que el art. 217 TRLSC regule exclusivamente la remuneración de los administradores que no sean consejeros delegados o ejecutivos, y que la remuneración de los consejeros delegados o ejecutivos esté regulada exclusivamente por el art. 249.3 y 4 TRLSC, de modo que la exigencia de previsión estatutaria no afecte a la remuneración de estos últimos ni se precise acuerdo alguno de la junta general en los términos previstos en el art. 217 TRLSC.

El art. 217 TRLSC sigue regulando, como indica su título, la «remuneración de los administradores», y su apartado primero exige que los estatutos sociales establezcan, si no se quiere que el cargo sea gratuito, el carácter remunerado del mismo y determinen el sistema de remuneración del «cargo de administrador». El precepto no distingue entre distintas categorías de administradores o formas del órgano de administración.

En concreto, cuando se trata de un consejo de administración, no distingue entre consejeros ejecutivos y no ejecutivos.

Por tanto, este precepto exige la constancia estatutaria del carácter retribuido del cargo de administrador y del sistema de remuneración, cuestión objeto de este recurso, para todo cargo de administrador, y no exclusivamente para una categoría de ellos".

En la citada STS se argumenta cómo se llega a las conclusiones anteriores. Así, en su FJ SEXTO.1 se dice: "Este tribunal no comparte las conclusiones que la Audiencia Provincial alcanza sobre el significado de la reforma que la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, ha realizado en el régimen legal de la remuneración de los administradores sociales. Consecuentemente, tampoco comparte la doctrina que ha establecido la DGRN sobre esta cuestión".

En el FJ SEGUNDO.5 se resume esa posición: "Tras analizar las modificaciones introducidas en la regulación de la retribución de los administradores sociales en el TRLSC por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, y explicar las tesis contrapuestas que existían sobre la interpretación de los nuevos preceptos legales, optó por la tesis sostenida por un sector relevante de la doctrina y por la Dirección General de los Registros y del Notariado (en lo sucesivo, DGRN), para quienes la nueva regulación consagra una dualidad de regímenes retributivos; uno para los administradores en su condición de tales, que estaría sujeto a los estatutos y al acuerdo de la junta previsto en el artículo 217.3 TRLSC; y otro para los consejeros ejecutivos, que quedaría al margen del sistema general del artículo 217 y que se regula en el artículo 249.3 TRLSC. Como conclusión de lo anterior, «la retribución de los consejeros con funciones ejecutivas no se sometería a las exigencias de los estatutos ni estaría condicionada a lo acordado por la junta general».

La Audiencia Provincial afirmó también en su sentencia:

    «Somos conscientes que el cambio legal puede comprometer la transparencia en la retribución del consejero ejecutivo, sobre todo en las llamadas sociedades cerradas que pueden buscar la forma de administración mediante un órgano colegiado y consejero delegado con la finalidad de eludir los controles de la junta».

Por último, la sentencia hacía referencia a la doctrina establecida en varias resoluciones de la DGRN dictadas en los años 2015 y 2016 y reproducía ampliamente la última de ellas, de 17 de junio de 2016, que asumía como fundamento de su decisión".

Pues bien, el TS establece además del argumento ya visto en su F.J. SEXTO.3, en su F.J. SEXTO.9, "otro argumento para considerar que la reserva estatutaria prevista en el art. 217 TRLSC para el sistema de retribución de los administradores es también aplicable a los consejeros delegados y ejecutivos lo encontramos en el art. 249.bis.i TRLSC, introducido por la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre.

Tras prever el art. 249.3 y 4 TRLSC que cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título, será necesario que se celebre un contrato entre este y la sociedad que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración, contrato en que se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, el art. 249.bis.i TRSLC prevé como una de las facultades que el consejo de administración no puede delegar «las decisiones relativas a la remuneración de los consejeros, dentro del marco estatutario y, en su caso, de la política de remuneraciones aprobada por la junta general»".

"La ubicación del precepto, su referencia no a los «consejeros no ejecutivos», ni siquiera a los «administradores en su condición de tales» (si es que a esta expresión pudiera darse el sentido que sostienen la Audiencia Provincial y la DGRN), sino a los consejeros en general, muestran que la exigencia de reserva estatutaria para la retribución de los administradores se extiende a todos los administradores sociales, incluidos los miembros del consejo de administración y, dentro de ellos, a los consejeros delegados y ejecutivos, respecto de los cuales se adoptan las principales decisiones del consejo relativas a la remuneración de los consejeros".

Por último, la STS 494/2018 en su F.J. SEXTO.19, hace mención al posible contenido del contrato que con carácter necesario debe formalizarse: "la celebración de este contrato no solo permite concretar los distintos conceptos retributivos de la remuneración de los consejeros delegados o ejecutivos (lo que podía realizarse mediante un simple acuerdo del consejo de administración), sino que también se muestra como el medio adecuado de plasmar el consentimiento del consejero delegado o ejecutivo no solo en la aceptación del cargo sino también en su vinculación a los concretos términos retributivos y de toda índole en que se haya negociado su nombramiento, suficientemente desarrollados y detallados.

La relación entre el consejero delegado o ejecutivo y la sociedad se sustancia no solo por el nombramiento orgánico en un acuerdo de la junta (que le nombra consejero) y del consejo (que delega en él determinadas funciones) sino también mediante un negocio jurídico bilateral en el que pueden detallarse los términos y condiciones particulares conforme a los cuales debe desarrollarse la función de administrar por parte de quien ocupa el cargo de consejero delegado o ejecutivo, completando de esta forma las insuficiencias del estatuto legal del cargo orgánico, de tal modo que ambas partes resultan vinculadas por los términos del contrato".

 

Ubaldo Nieto Carol,
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