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16 de Septiembre de 2019

El procedimiento abierto en fases es una opción no una obligación

José Manuel Bejarano Lucas,
Funcionario de Administración Local con Habilitación de Carácter Nacional. TAG Diputación de Cádiz (en excedencia).


La vigente ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, en lo relativo a la aplicación de los criterios de adjudicación en el marco de los procedimientos de contratación del sector público dispone en su art. 146.3 que:

"En el caso de que el procedimiento de adjudicación se articule en varias fases, se indicará igualmente en cuales de ellas se irán aplicando los distintos criterios, estableciendo un umbral mínimo del 50 por ciento de la puntuación en el conjunto de los criterios cualitativos para continuar en el proceso selectivo".

Dicha previsión ha originado una cierta confusión en su aplicación, con respecto a aquellos procedimientos de selección en los que se tiene en cuenta para llevar a cabo la adjudicación una combinación de criterios objetivos o sujetos a fórmula o evaluación automática y criterios basados en juicio de valor, y particularmente en relación al procedimiento abierto, lo que ha dado lugar al planteamiento de dicha cuestión frente a diversos Tribunales Administrativos de Recursos contractuales por la vía del recurso especial en materia de contratación.

Tal es así, que las dudas suscitadas en relación a dicho precepto dieron lugar al planteamiento de una cuestión prejudicial frente al TJUE por parte del Órgano administrativo de recursos contractuales de la CCAA de Euskadi, en relación a la posibilidad de establecer en los pliegos que rigen la licitación de un procedimiento abierto criterios de adjudicación que operar en fases sucesivas eliminatorias para las ofertas que no superan un umbral mínimo de puntuación predeterminado.

Cuestión prejudicial que ha sido objeto de resolución por la Sentencia de 20 de septiembre de 2018 del TJUE, en el sentido siguiente:

"La Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una legislación nacional, como la controvertida en el litigio principal, que permite que los poderes adjudicadores impongan en el pliego de condiciones de un procedimiento abierto de contratación pública unos requisitos mínimos en lo referente a la evaluación técnica, de modo que las ofertas presentadas que no alcancen una puntuación mínima predeterminada al término de esa evaluación quedan excluidas de la evaluación posterior, basada tanto en criterios técnicos como en el precio."

Por tanto, tal y como puede colegirse de la referida interpretación por parte del máximo órgano judicial comunitario, es que la previsión que se contiene en la actualidad en el art. 146.3 LCSP puede hacerse extensiva al procedimiento abierto cuando así lo decida el órgano de contratación por la vía de su previsión en los pliegos reguladores de la licitación, que como es sabido una vez firmes se convierten en la "ley del contrato" o "ley para las partes contratantes".

De forma que lo que no resulta admisible es una interpretación del art. 146.3 LCSP, en el sentido de que a través de dicho precepto legal se esté imponiendo de forma imperativa al órgano de contratación la obligación de articular el procedimiento abierto por fases, con exclusión de aquellos licitadores que no alcancen el umbral mínimo del 50% de puntuación, cuando la selección de las ofertas se lleve a cabo mediante una combinación de criterios de evaluación automática y criterios sometidos a juicios de valor.

En tal sentido, ha tenido ocasión de pronunciarse de forma reciente el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía en su resolución nº 192/2019, de 13 de junio de 2019, con aplicación de la jurisprudencia comunitaria referenciada, pudiendo destacarse los siguientes aspectos más relevantes de la cuestión controvertida:

"...el establecimiento de criterios sujetos a juicio de valor y de criterios sujetos a evaluación automática en un procedimiento abierto no supone la existencia de fases en sentido propio, sino que este procedimiento consta de una única fase con dos momentos de valoración..."

De forma que viene a concluir que:

"Téngase en cuenta que el mencionado artículo 146.3 de la LCSP, ante la posibilidad de fijar fases en la licitación que deban ir superándose por las distintas ofertas presentadas, prevé la obligación de un umbral mínimo del 50% de la puntuación en el conjunto de los criterios cualitativos.

Estos últimos pueden ser tanto criterios sujetos a juicio de valor como de evaluación automática, por lo que la pretendida aplicación obligatoria del artículo 146.3 a los dos momentos de valoración de un procedimiento abierto, como el aquí examinado, exigiría tomar en consideración la puntuación de criterios cualitativos que se hubieran establecido en el segundo momento de evaluación de las ofertas, lo que frustraría el espíritu del precepto que parece estar pensando en un umbral mínimo para poder pasar de una fase a la sucesiva."

Por tanto, la conclusión para los operadores en el ámbito de la contratación del sector público es nítida y precisa, y no es otra que si bien el procedimiento abierto admite su articulación por fases conforme a lo preceptuado en el art. 146.3 LCSP, ello constituye una opción para el órgano de contratación que ha de articularse por vía de los pliegos, sin que en modo alguno puede considerarse que se está articulando el procedimiento en fases sucesivas cuando para la selección de la oferta económicamente más ventajosa, se emplee una combinación de criterios evaluables automática y de criterios sujetos a juicios de valor.

 

José Manuel Bejarano Lucas,
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