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21 de Febrero de 2017

La próxima legislación de los Contratos Sector Público, ¿oportunidad pérdida?

El Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, que transpone las Directivas 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero se encuentra en tramitación parlamentaria. El Proyecto se ha impulsado mediante competencia legislativa plena y urgente en las Cortes Generales y está actualmente en período de enmiendas en el Congreso de los Diputados. Lo previsible es que hasta mayo-junio no tengamos nueva Ley de Contratos del Sector Público, si bien las Directivas ya se están aplicando, por su efecto directo, por el sector público y por los Tribunales de Recursos Contractuales con la considerable inseguridad jurídica que ello conlleva.

Pablo Toral Oropesa,
Abogado
Consultor ad honorem
Cátedra UNESCO de Ciencia Política y Administrativa Comparada


Lo cierto es que el texto transmite desconfianza y preocupación en numerosos aspectos y son cada vez más las voces cualificadas que plantean la retirada del mismo, tras la enmienda a la totalidad presentada por el Grupo Parlamentario Confederal de Unidos Podemos-En Comú Podem-En Marea, que no ha prosperado. El Proyecto plantea cuestiones y novedades, que pasó sucintamente a intentar desgranar:

    1) Se trata de un texto demasiado largo y farragoso, no en vano cuenta con 340 artículos y cuarenta D.A. y con una Exposición de Motivos caótica y desordenada. A pesar de lo extenso del texto la D.F. Sexta prevé un posterior desarrollo reglamentario. Luego cabe preguntarse ¿por qué si va a haber un desarrollo reglamentario se ha hecho una ley tan extensa?; ¿era necesario tal extensión?

    2) Ciertas D.A., en adecuada técnica normativa y en aras de una mayor seguridad jurídica, deberían formar parte del articulado. Son muchos los expertos que dicen que el Proyecto se trata de una anómala figura de Ley-Reglamento.

    3) La apuesta por la Contratación Electrónica no es firme y el Proyecto no tiene unidad con las Leyes 39 y 40/ 2015 con los problemas prácticos que puede generar.

    4) Su ámbito subjetivo de aplicación se ha extendido a sindicatos y organizaciones empresariales, si hay financiación pública mayoritaria, así como a los Partidos Políticos. Si bien, deja fuera de su ámbito de control  a las Campañas electorales.

    5) El art. 3  relativo al ámbito de aplicación  es farragoso y sus tres niveles de sujeción no provienen del Ordenamiento Jurídico Comunitario. La distinción entre SARA y no SARA no se colige de las Directivas, ciertamente.

    6) Sigue sin haber un modelo claro en la regulación de los "Medios Propios", si bien supone un avance que los mismos tengan que publicarse (arts. 32, 33y ss.).

    7) El Recurso Especial en Materia de Contratación deja de ser precontractual, ampliándose contra modificaciones y encargos ilegales. Si bien sólo los contratos con importes armonizados podrán ser revisados por los Tribunales de Recursos Contractuales (art.50). Es preocupante que debajo de los umbrales no haya mecanismos de control que eviten la tentación de prescindir del derecho. En relación con el Control de la Contratación Pública, ¿por qué no se reconoce la cada vez más necesaria la acción pública en la contratación pública, reconociéndole legitimación? o ¿un recurso procedimiento simplificado de revisión para los Contratos no armonizados?.

    8) Desaparece el Contrato de Colaboración Público-Privada por su poca utilidad práctica.

    9) Se suprime el Procedimiento Negociado Sin Publicidad por razón de cuantía, pero se refuerza el Contrato menor por adjudicación directa, cuyos requisitos serán previstos por normas de desarrollo (art.118).

    10) El Contrato de Gestión de Servicio Público desaparece como figura, pero no como régimen. Supone una adaptación a las Directivas que hablan de Concesión de Servicios y de Obras, en los que estará intrínseco el riesgo, esto es, ciertas exposiciones a la incertidumbre del mercado y que no se garantiza recuperar la inversión. Se adopta de la Directiva el criterio delimitador del riesgo operacional. En el caso de que lo asuma el contratista, el contrato será de concesión de servicios. El TARC en sus Resoluciones define este riesgo como "elemento  característico de toda concesión de servicios públicos consiste en la asunción por el contratista de la totalidad o de un parte significativa de los riesgos derivados de la explotación del  servicio".

    11) Desaparece la gestión interesada y los conciertos pasan a ser contratos de servicios.

    12) Los plazos de las concesiones se reducen y deja de haber libertad para fijar plazos.

    13) La división en lotes pasa a ser la regla general en las licitaciones públicas, para el acceso a la contratación pública a un mayor número de empresas (art.99). Si bien la Directiva se refiere a la posibilidad de oferta integradoras y el Proyecto no lo contempla. La doctrina de los TARC ya está recogiendo la obligación del órgano de contratación de dividir en lotes (Cdos. 78 y 79 de la Directiva 2014/24 UE).

    14) El régimen de RPA y el reequilibrio económico cambia sustancialmente, cuando sea necesario el mismo se pagará por los poderes públicos el valor de mercado de la concesión Es una exigencia comunitaria. La financiación de la obra pública incuestionablemente se va a encarecer porque se va a pasar a valorar el valor de la concesión en sí y no el de la inversión, si bien es verdad que con la nueva regulación sólo debieran licitarse proyectos viables y dar fin al problema de infraestructuras fantasma que nadie usa. El tiempo dirá si es o no la solución conveniente.

    15) Los modificados seguirán cuando el Cto. se celebre con un poder adjudicador. Sin perjuicio de que el régimen de modificación del contrato es más restrictivo que el que establecen las Directivas, que marca un 10% de modificados como minimis y, sin embargo, el Proyecto lo considera un porcentaje máximo.

    16) Se recogen las consultas preliminares al mercado (art. 115), aunque sus límites a  la participación de los operadores económicos, puede condicionar su eficacia.

    17) Se introduce de las Directivas Comunitarias el nuevo procedimiento de Asociación para la Innovación (arts. 175-180 del Proyecto), que tiene como finalidad el desarrollo de productos, servicios u obras innovadores y la compra ulterior de los mismos. En el Proyecto están muy desdibujados sus contornos respecto de la Directiva y ha sido cuestionada por la CNMC y por el Consejo de Estado.

    18) La Declaración Responsable para justificar la solvencia está llamada a ser la regla general. Su contenido recoge lo establecido en la Directiva y guarda coherencia con el formulario del DEUC.

    19) El procedimiento abierto simplificado (art.157) necesita ajustes técnicos.

    20) Supuestas vigas maestras del Proyecto: la eficiencia en la contratación, la relación calidad-precio, la contratación transparente se citan en la E.de M., pero en el articulado el legislador sufre una amnesia transitoria sobre dichas cuestiones.

    21) Se consagra en el art. 145 que los criterios de adjudicación deben de ir vinculados al objeto del contrato. Puede implicar ciertas tensiones con la normativa que están publicando algunas AA.PP. en relación con la inclusión de criterios sociales.

    22) Se adopta el criterio comunitario de relación Coste-Calidad y se limitan las mejoras que no podrán suponer más del 2,5% de la Puntuación Final (art. 145).

    23) En favor de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, se abandona la dualidad clásica jurisdicción Contencioso-administrativa versus Jurisdicción Civil en función de la fase del Contrato (preparación, adjudicación, efectos). Sin embargo, la Jurisdicción Civil se ocupará de   resolver las controversias que se susciten en relación con los efectos y extinción de los contratos privados de las entidades que tengan la consideración de poderes adjudicadores (art. 27 del Proyecto).

    24) Persisten las instrucciones internas obligatorias de los Poderes Adjudicadores, en los Contratos no sujetos a regulación armonizada, pese a las recomendaciones del Grupo de expertos que se quitasen o que fuesen facultativas. (art.317 del Proyecto).

    25) A la Junta Consultiva de Contratación Pública se le otorgan nuevas funciones y pasará a atender las relaciones de cooperación e intercambio de información con la Comisión Europea y deberá cada tres años emitir a la Comisión Europea un informe de supervisión. En su seno se crea un Comité de cooperación.

    26) Surge Principio de Integridad, llamado a ser el gran azote contra la corrupción. Esperemos que se aplique y que no se quede en un mediático y vacío nomen iuris.

    27) La innovación es la gran olvidada del Proyecto, gran error cuando una de las prioridades comunitarias es el mercado único digital.

Los expertos coinciden en que el Proyecto es mejorable y que es necesario que nuestras señorías lo mejoren en la fase de enmiendas en el Congreso, algunos van más lejos y piden su retirada. Mientras la Comisión espera urgentemente la transposición, que debiera haberse hecho hace ya casi un año. Esperemos que los diputados no estén pasando de largo sobre este texto legislativo referido al sector de la contratación pública, que supone el 18,5% del PIB español y en el que el porcentaje de licitaciones en que se presenta un solo licitador es de casi del 50% y cuyas ineficiencias suponen unas pérdidas, según la CNMC, de más 47.000 millones de euros, casi nada.


Pablo Toral Oropesa,
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