Donde hay sociedad hay derecho y donde hay derecho hay sociedad. El derecho va en ocasiones por detrás de los cambios sociales, pero en muchas otras es la herramienta que propicia los cambios, el elemento adecuado para perseguir la sociedad utópica; esa que critica, transforma y mejora la sociedad presente.
Cuando la regulación de género se observa como un mero enfrentamiento ideológico cada vez más polarizado, conviene recordar por qué estamos en este debate y cuál es el modelo por el que ha optado la Unión Europea. Nos remontamos al 8 de mayo de 2021 cuando los Jefes de Gobierno europeos firmaban la Declaración de Oporto, y fijaban los nuevos objetivos de la unión. El “Plan de Acción del Pilar Europeo de Derechos Sociales” establece que para alcanzar en 2030 una tasa de empleo de al menos 78% de la población de la Unión Europea, es necesario esforzarse por reducir al menos a la mitad la brecha de género. Para ello se espera que el aumento de la participación de las mujeres en la toma de decisiones económicas, especialmente en los consejos de administración, tenga un efecto positivo tanto para el empleo como para la economía.
Resulta que en Europa existe una numerosa reserva de mujeres con un elevado nivel de cualificación profesional y que no deja de crecer. El 60% de los graduados universitarios son mujeres, pero la infrarrepresentación femenina en los consejos de administración supone una oportunidad perdida para la economía de los estados miembros. Con todo este convencimiento y con la prohibición de discriminación por razón de sexo, la realidad europea sigue siendo tozuda. Según el Instituto Europeo de la Igualdad de Género en 2021 las mujeres representaban un 30,6% de los miembros de los consejos de administración de las mayores sociedades cotizadas y solo el 8,5% de los presidentes. Esta situación ha generado una desconfianza hacia las estructuras de poder de las empresas, hacia sus procesos de selección y hacia la calidad de los nombramientos, que no toman en consideración a la mitad del talento existente.
Por primera vez la Unión Europea decide imponer cuotas mínimas obligatorias de mujeres en los consejos de las compañías cotizadas. Es uno de los aspectos clave de la Directiva 2022/2381 que debe incorporarse al ordenamiento español antes del 28 de diciembre de 2024. Por ello el 15 de diciembre de 2023 se publicó en España el Proyecto de Ley Orgánica de representación paritaria y presencia equilibrada de mujeres y hombres, que modificará entre otras, la Ley de Sociedades de Capital y la Ley del Mercado de Valores y de los Servicios de Inversión.
Antes de seguir avanzando sobre las medidas adoptadas conviene detenerse un momento sobre los modelos de normativa desarrollada con relación a la diversidad de género en los consejos de administración. Estos modelos que impactan en el gobierno corporativo incluyen: (i) Recomendaciones sobre diversidad de género en los códigos de gobierno corporativo, que se basan en el principio “cumplir o explicar”; (ii) Legislación de cuotas de género que establecen un umbral mínimo para la representación equilibrada entre hombres y mujeres. Dentro de este grupo podemos diferencia dos tipos de normativa: (a) las cuotas de género sin sanción o cuotas soft, que no contemplan sanciones en caso de incumplimiento; (b) las cuotas hard, que sí establecen sanciones en el caso de que las sociedades no cumplan con el porcentaje de diversidad fijado.
Cuando el debate se simplifica en torno a la discusión de la implantación de cuotas los juristas tenemos que recordar lo que para nosotros es una obviedad: la necesidad de tratar de modo igualitario las situaciones que son iguales, y de modo desigual las que son desiguales. El principio de igualdad no impide el tratamiento diferenciado de quienes se encuentran en situación de desigualdad. Son claros los pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y su posición sobre la acción positiva y su compatibilidad con el principio de no discriminación por razón de sexo. Discutir si son medidas discriminatorias para los hombres es retroceder intelectualmente en el debate jurídico unas cuantas décadas.
La Directiva exige a las sociedades cotizadas que, a más tardar el 30 de junio de 2026, como mínimo el 40% de los administradores no ejecutivos de las sociedades cotizadas sean del sexo menos representado. Alternativamente, como mínimo el 33% del total de puestos de administrador sea del sexo menos representado, independientemente de que sean o no ejecutivos.
No es un objetivo que deba aplicarse al tejido económico formado por las microempresas ni a las pequeñas y medianas empresas. La importancia económica de las sociedades cotizadas, su proyección pública, sugieren que el impacto que pueden tener en el mercado sea mayor y se espera que estas prácticas sean seguidas por otro tipo de sociedades.
Los Estados miembros deben garantizar que la selección permite escoger a los candidatos más capacitados sobre la base comparativa, aplicando criterios claros y neutrales, concediendo preferencia al candidato que presente igual capacitación y pertenezca al sexo menos representado.
La sociedad cotizada debe estar obligada a informar, siempre que exista una solicitud de uno de los candidatos, (i) sobre el criterio en el que se basó la elección, (ii) sobre la apreciación comparativa objetiva de los candidatos con arreglo a esos criterios; (iii) sobre las consideraciones específicas de carácter excepcional, hicieron inclinar la balanza en favor de un candidato que no sea del sexo menos representado.
Las sociedades que no tengan un 33% de consejeras deberán fijar objetivos cuantitativos para mejorar el equilibrio de género antes del 30 de junio de 2026.
El cumplimiento de los requisitos relativos a la selección y nombramiento, la obligación de información o la obligación de establecer objetivos cuantitativos deberán garantizarse con sanciones que sean efectivas, proporcionales y disuasorias. Se consagra así el cambio de modelo legislativo, España deberá pasar de las recomendaciones en los Códigos de Buen Gobierno a las cuotas con sanción.
