El Tribunal supremo en la reciente sentencia STS 444/2020 de 14 de septiembre, aborda de nuevo la relación entre los delitos contra la libertad sexual y la agravante de género.
Mantiene su ponente que el género no es una de las razones tomadas en consideración por el legislador a la hora de tipificar el delito de violación, siendo que los artículos 178 y 179 del Código Penal protegen la libertad sexual, tanto de Hombres como de Mujeres, y no incluyen en su redacción típica ningún presupuesto de discriminación, ni por género, ni por ninguna otra razón.
Lo que permite la aplicación de la agravante de género sin incurrir en una doble incriminación.
La introducción de la agravante de género en el artículo 22.4 del Código Penal en nuestro ordenamiento jurídico por Ley Orgánica 1/2015 fue fruto del compromiso internacional asumido por España como signataria del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011. El Preámbulo de la Ley 1/2015 justifica su incorporación, debido a “los papeles, comportamientos o actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres«. Motivos que, como justifica la propia sentencia, pueden constituir un fundamento de acciones discriminatorias diferentes del que abarca la referencia al sexo .
Siguiendo ya la línea marcada con la STS 565/2018, de 19 de noviembre , en la sentencia, el TS entiende que el ámbito de aplicación de la agravante de discriminación por razones de género extravasa las relaciones conyugales o de pareja. Manteniendo, su compatibilidad, con delitos, como en el caso comentado, cometidos contra la libertad sexual, que no incorporan en su descripción típica, ya lo hemos dicho, ningún elemento vinculado al género. Así lo refrendó expresamente la STS 99/2019, de 26 de febrero . Garantizándose de este modo que no se infringe con su aplicación la doble incriminación.
Lo cual se desprende del texto de la precitada resolución cuando explica que, para que un delito contra la libertad sexual perpetrado por un hombre sobre una mujer sea tributario de dicha agravación, es necesario que las circunstancias que rodean los hechos, revelen que se trata de un acto de dominio machista. Señalando las pautas para su apreciación.
Así, además de colocar el foco en la especial vinculación entre agresor y víctima, habrá que atender a las expresiones proferidas, al carácter especialmente denigratorio las prácticas desarrolladas, al número de actores y al simbolismo de determinados actos, entre otros. Lo que no puede interpretarse como una transmutación de la configuración de los delitos contra la libertad sexual en delitos de género.
Expresiones como la declarada probada en la sentencia comentada «te enteras ya cómo va esto”, o el hecho de haber propinado la primera bofetada a la víctima, es suficientemente reveladora del papel que el agresor asume como propio. Lo que unido a las reiteradas penetraciones anales y vaginales llevadas a cabo por el sujeto activo en el hecho enjuiciado y el acto de humillación que supone eyacular en la boca en contra de la voluntad de la víctima, son, sin duda, por sí, motivos suficientes para entender acreditado que nos encontramos no solo ante un delito de violación sino ante un acto de subyugación machista. En el que la libertad sexual se ha visto violentada más allá del mero acceso carnal. Siendo por tanto una forma y manifestación de la superioridad del hombre, un reflejo más de los “roles asignados tradicionalmente a los hombres y las mujeres”, sin que por ello deba aplicarse a toda agresión sexual. Interpretación que obligará sin duda a los Tribunales a esforzarse más aún en su en su motivación para lograr deslindar una agresión sexual de un acto agravado de dominación del hombre sobre la mujer.
