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Blog Affectio Societatis

14 de Marzo de 2018

Alfonso Muñoz Paredes

Magistrado del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Oviedo
Magistrado Especialista CGPJ en materia mercantil

¿Cuándo dejo de ser socio si me separo?

A veces uno tiene la impresión de que hay temas que te persiguen. Y a mí, últimamente, el derecho de separación no me deja en paz. Aunque intente evitarlo, me lo vuelvo a encontrar semana sí, semana también.


Así que, como los miedos nocturnos,  he decidido enfrentarlo, a ver si así me olvida por una temporada.

Cuando hace unos meses me puse a estudiar los fenómenos de la separación y exclusión caí en la cuenta de que, así como en la exclusión el Tribunal Supremo había datado la pérdida de la condición de socio, del derecho de separación nada se decía.

Empecé a buscar sentencias y las pocas que hallé no llegaban a pronunciarse sobre el tema.

Todos hemos sentido esa frustración de leer una sentencia creyendo que te va a dar la solución que anhelas y de repente, casi sin darte cuenta, el juez  hace una finta y te deja con la miel entre los labios.

Hacer una sentencia es como volver a montar un reloj que las partes han desarmado. Unas veces te faltan piezas, otras te sobran.

Con el derecho de separación parece que a todos nos ha sobrado la misma pieza, la que marca el momento en que el socio deja de serlo. Como no sabíamos donde iba, nadie  se ha atrevido a encajarla y como el reloj (la sentencia) seguía funcionando sin ella, nadie notó su falta.

En la doctrina se han barajado tres tesis principales:

    a) El socio deja de serlo cuando la sociedad tiene  formal conocimiento de su declaración de voluntad.

    b) El socio pierde su condición con la sentencia (o su firmeza) que reconoce su derecho a separarse.

    c) El socio sigue siéndolo hasta que la sociedad procede al efectivo reembolso del valor de su participación.

A nadie escapa la importancia de la solución que demos.  Declarada por el socio su voluntad de separarse:

¿Tiene la sociedad que seguir convocándolo a las juntas?

¿Conserva legitimación para impugnar sus acuerdos?

¿Puede cobrar dividendos?

¿A qué fecha se valora su derecho de reembolso?

Si la sociedad concursa o se disuelve antes del reembolso, ¿cobra como acreedor o como socio?

Nuestra legislación societaria ni antes ni ahora nos da una solución.

El nonato Código de Sociedades Mercantiles de 2002 decía en su art. 152 que "el socio quedará separado de la sociedad el día en que tenga lugar el reembolso o la consignación del valor de las partes sociales de que fuera titular."

Acoger esta tesis sería, quizás, el camino más fácil. Pero la solución no me convence, pues se aparta de la ofrecida por el Tribunal Supremo para la exclusión.  Si hacemos memoria, el Alto Tribunal, en las sentencias de 9 de julio de 2007  y 27 de mayo de 2013, distingue dos supuestos:

    a) Si el socio excluido tiene menos del 25% del capital, habrá que estar a la fecha del acuerdo de exclusión.

    b) Si el socio tiene el 25% o más, es la sentencia (más bien su firmeza) confirmando el acuerdo de exclusión  la que priva al socio de su condición.

Es decir, en la exclusión no hace falta esperar al pago de la participación para que el socio deje de serlo.

Si  separación y exclusión, aun siendo caras opuestas de la luna, comparten las reglas legales sobre la valoración y reembolso, parece lógico pensar que tampoco en la separación es el reembolso lo que determina la pérdida de la condición de socio, que se habría consumado antes.

La cuestión es cuándo.

La STS de 23 de enero de 2006 (as. Cartera Odeón) nos dice que el derecho de separación exige del socio la emisión de una declaración de voluntad recepticia, cuya operatividad no puede quedar al albur de la sociedad. El  problema es que lo que se discutía en la sentencia no era el tiempo de la separación, sino si el derecho del socio, una vez puesto en conocimiento de la sociedad, podía ser vaciado de contenido por ésta mediante la adopción de un acuerdo de signo contrario a aquel que lo había motivado (la modificación del régimen de transmisión de las participaciones sociales).

En algunos casos es evidente que es la sentencia la que "crea" el derecho de separación y no la declaración del socio. Es el caso de la SAP de Barcelona, Sección 15ª, de 27 de julio de 2015. Ante una modificación de hecho del objeto social, un grupo de socios solicita la convocatoria de junta extraordinaria  con el fin de que esa alteración de facto obtenga reflejo estatutario mediante el correspondiente acuerdo y, en consecuencia, se reconozca su derecho de separación. Los mayoritarios, como era de esperar, votan en contra, obligando a los minoritarios a interponer demanda en solicitud de su derecho de separación, que la Audiencia (no el juzgado) concede. En tal caso, faltando el acuerdo-base del art. 346 LSC, el derecho de separación no podía nacer de la declaración de voluntad del socio, sino de la sentencia, que tiene carácter constitutivo.

Pero fuera de estos supuestos excepcionales, creo que la sentencia es meramente declarativa. Debemos distinguir dos escenarios:

    a) Si la sociedad asume la voluntad declarada del socio, en ese momento se pierde la condición de tal.

    b) Si la sociedad se niega a reconocer el derecho de separación, ya de forma legítima (porque discrepe de la concurrencia del presupuesto legal o de la tempestividad de su ejercicio) o ilegítima (como maniobra obstativa o dilatoria), el socio no tendrá más opción que solicitar el auxilio judicial. La sentencia, de ser estimatoria, tendrá carácter meramente declarativo de una separación que quedó perfeccionada con la recepción de la comunicación. El pronunciamiento judicial tendrá, pues,  efectos retroactivos, al modo de una acción resolutoria del art. 1124 CC. Esta solución no resulta extravagante, pues  al fin y al cabo la separación es una resolución -parcial- del contrato social por una alteración sustancial de su objeto (históricamente el Código de Comercio hablaba de "rescisión  parcial").  Si la sociedad "niega" la separación, en buena lógica deberá seguir convocando al socio a las juntas y éste conservará la plenitud de sus derechos políticos y económicos.

Asumo que esta tesis puede provocar rechazo, sobre todo por los efectos que pueda provocar en la vida societaria.  Un ejemplo real de estos  efectos lo encontramos en la SAP de Cádiz, Sección 5ª, de 16 de abril de 2015, en que el socio, que esperó pacientemente 9 años a que judicialmente (se llegó hasta el Supremo)  se diera carta de naturaleza a su separación, seguía acudiendo a las juntas "ad cautelam", y en tal carácter acudía a las ampliaciones de capital o percibía los dividendos (a compensar con su derecho de reembolso, advertía).

Desde luego resultaría más sencillo que el vínculo persistiera hasta el efectivo reembolso. La citada SAP de Cádiz  no vacila en afirmar que "la declaración de separación no tiene como consecuencia la cesación automática e inmediata de la condición de socio", si bien admite que desde aquélla el vínculo entra en una  "fase de decadencia o degradación", que no impide que el socio siga ostentando la titularidad de sus acciones o participaciones y conserve la plenitud de sus derechos políticos o económicos.

Pero, más allá de la conveniencia del intérprete, no hallamos apoyo para la tesis del reembolso. De ser así, si la sociedad no pudiere hacer efectivo el pago, por ser insolvente, el socio seguiría siéndolo hasta que, en cumplimiento del convenio concursal, se le pagare (quién sabe con qué esperas); y si el fin del concurso fuere la liquidación y hubiere acreedores preferentes, habría de esperar hasta la conclusión del concurso y la  consiguiente extinción de  la sociedad. Admitir la tesis del reembolso  supone dejar en manos de la sociedad la efectividad última de un derecho del socio y  se presta a la aparición de maniobras fraudulentas (insolvencia provocada, negación de datos al experto independiente para que valore el paquete del minoritario,  desviación de bienes o de negocio a sociedades controladas por los mayoritarios, etc.) .

Por ello, parece sin duda más garantista de los derechos del socio atender a un dato objetivo, cual es el conocimiento por la sociedad de su voluntad de separarse.


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