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Confusión de conceptos

26 de Junio de 2018

La formación de los juristas es nula en gramática. Su nivel es el del bachiller, menos lo olvidado. Basta leer los alegatos y sentencias farragosas; ni los signos de puntuación se respetan. También es mala la calidad del texto de la ley que revelan el nivel cultural de sus autores, sobre todo si se compara con los del S. XIX. La reciente sentencia de “la manada” acredita además la confusión de algunos conceptos: violencia, intimidación y consentimiento (art. 178CP), abuso y prevalencia (art. 181CP).

Alfonso Vázquez Vaamonde,
Profesor de Investigación del CSIC


El pueblo exige cambiar las leyes. Se equivoca. Basta entender los conceptos. Basta aplicar el art. 3.1CC: "Las normas [art. 178 y ss.] se interpretarán según el sentido propio de sus palabras [prevalerse no es lo mismo que valerse], en relación con el contexto [hoy las mujeres ni van con dueñas, ni llevan picos pardos], los antecedentes históricos y legislativos [hoy es un delito la violación intramatrimonial] y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas [hoy el pueblo es soberano y dueño de su libertad individual; no tolera su atropello ni por las FCSE], atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas [hoy la discriminación positiva busca erradicar la violencia contra las mujeres]".

Que la justicia se administre en nombre del rey ayuda a que algunos jueces ignoren que emana del pueblo (art. 117CE78); que como único soberano legítimo (art. 1.2CE78) tiene derecho a la queja (art. 20.1CE78) sobre todo contra el mal hacer de sus empleados. Por ignorarlo, airadas voces gremiales ven hasta un insulto en pedir cursos para la formación de jueces. ¿Dónde está el insulto? Si supieron aplicar mejor las leyes que había entonces, al ganar a otros en su oposición, hoy no se ve que las interpretan conforme "la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas" (art. 3.1CC).

Aún hay jueces que no aceptan que hoy la soberanía reside en el pueblo de donde emanan todos los poderes del Estado (art. 1.2 CE78); que no se sienten sus servidores; que siguen creyéndose sus amos. Así emerge el error de concepto de la Asociación Profesional de la Magistratura al definir la independencia judicial como "el derecho que corresponde a los ciudadanos para que los jueces acierten se equivoquen sin presión de nada, ni de nadie" (ABC, 01.05.2018). ¡Vaya por Dios!

El pueblo soberano tiene derecho a la "tutela judicial efectiva" (art. 24.1CE78) impartida "bajo el imperio de la Ley" (art. 117 CE78). Tan inaceptable es la intromisión ajena como una sentencia errónea. La independencia judicial sólo implica que el juez es el único responsable de sus sentencias. Su única disculpa es que "errare humanum est". Para corregir el error están los recursos de la ley española, aunque demasiadas veces, una vez ya sería demasiado, sean inútiles y haya que buscar la justicia en el TJUE al no hallarla en España. Pero vayamos al análisis prometido de algunos conceptos

La violencia existe ante el mínimo atropello de la libertad. Es la mera acción del violento sobre el sujeto paciente. Hay violencia al margen de que la soporte la víctima. Hay violencia haya o no un daño físico o psíquico; Hay violencia se necesite o no una primera atención médica o más. Hay violencia se generen o no secuelas. Hay violencia sea máxima o mínima la sanción (art. 147.3CP). Hay violencia siempre que no haya consentimiento. Hay violencia aunque haya consentimiento en el fin, si no lo hay en la forma. Hay violencia aunque no conste esa palabra en la definición de las violaciones de la libertad como secuestro, chantaje, amenaza, etc. Hay violencia en todos ellos.

La esencia de la violencia no la suelen percibir los juristas poco reflexivos, lectores mecánicos, ad pedem litterae, de la norma; la reducen a la existencia de daños físicos o secuelas psíquicas ignorando el art. 147.3CP. La violencia se define ipso facto, es decir, por la esencia agresiva del acto mismo. Que el fruto de la violencia sea mayor o menor del pretendido es otra cosa. Reflexionar exige pensar; pero pensar exige sentir. Como dijo Locke: nihil est in intellectu quod prius non fuerit in sensu. Pero hay jueces intelectualmente muy deficientes por el mero hecho de ser insensibles.

La intimidación y el abuso son violencia al margen del mayor o menor nivel de violencia. La intimidación, del latín timor, -is, crea temor a un daño inmediato, a medio o largo plazo; eso es violencia. Para entender el castellano a veces hay que saber latín. La violencia de la intimidación se diferencia de la violencia de la amenaza en que ésta suele concretar el daño. Paradójicamente la intimidación puede ser más violenta que la amenaza; esa imprecisión permite que la víctima tema un daño mayor del que estaría dispuesto a cometer el agresor. En el abuso, del latín ab usus, el prefijo "ab" indica lo excesivo. Dice el diccionario de la RAE: "uso excesivo, injusto o indebido de algo o de alguien" y "trato deshonesto a una persona de menor experiencia, fuerza o poder". Eso es violencia, conste o no en el tipo delictivo, contra quien tiene "menor experiencia, fuerza o poder"; ¿qué, si no?

Otro concepto malentendido es el de prevalimiento. El prefijo "pre" indica pre-existencia. Pre-valerse significa valerse de algo pre-existente; no generado ad hoc por el actor. Dice el art. 180.1.4ª CP: Cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima". Esa relación de superioridad o parentesco no la creó el agresor; pre-existía y el actor se pre-valió de lo que encontró. Se diferencia de valerse que se refiere a lo que uno mismo genera. Decir "el asesino se valió de un arma de fuego" indica que el asesino buscó esa forma de lograr su superioridad. Decir "el asesinato se prevalió de su mayor fuerza" indica que esa mayor fuerza se tenía, no se creó para lograr su superioridad. Por ello hay violencia, intimidación incluida, y no prevalencia al rodear entre varios a una persona; hay violencia al bloquear su opción de huida; hay violencia al violarla, lato sensu, al agredirla contra su voluntad; hay violencia, estricto sensu, al violarla agrediéndola con acceso carnal reiterado, múltiple; hay violencia y vejamen al obtener fotos y grabar videos; hay violencia a y de nuevo al reproducirlos posteriormente urbi et orbe (art. 179 y 180 CP). Hay violencia siempre que se ejerce un acto violento; no se necesita más. Además aunque no haya lesiones físicas las hubo psíquicas; lo revelan los relatos de los agentes y los informes, haya o no secuelas y, recordemos, la esencia de la violencia es el atropello de la libertad,

La falta de consentimiento de la denunciante es ostentosa; a los portales no se accede a tirones; nadie tiene que tirar al suelo al que consiente; no hay consentimiento si se le quita el sujetador a quien no lo autoriza; no hay consentimiento si se le baja el pantalón a quien no lo autoriza; no hay consentimiento a si se le baja el tanga a quien no lo autoriza. Sin autorización no hay consentimiento.  La inversa no es cierta, si la víctima no ejerce violencia hay consentimiento. Es ostentosa la falta de consentimiento cuando se ve que los denunciados dirigen la cabeza de su víctima con la mano en la mejilla o agarrándola del cabello para obligarle a realizar una felación en situación de total pasividad, como acreditan los videos y ha declarado la denunciante. No hay consentimiento en las violaciones simultáneas por vía vaginal, anal y bucal (art. 179CP). Los videos acreditan un sometimiento inconfundible con un consentimiento inexistente. Ese sometimiento no es fruto de una situación de prevalencia sobre la denunciante (art. 181CP) sino de una situación de superioridad generada ad hoc medial de la violencia, la violación (art. 179CP) precedida de la creación de una situación de violencia e intimidación pues era innecesario el imprevisible el consentimiento ya que bastaba el sometimiento.

Hay una contradictio in terminis en el tipo del abuso sexual (art. 181 CP9 cuando exige no haya simultáneamente ni violencia, ni intimidación, ni consentimiento. Pero "sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento no se pueden "realizar actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona". Sin consentimiento es inimaginable una acción no consentida si no hay violencia ni intimidación. Por ello el art. 181CP es un imposible jurídico. La contradicción de la definición del tipo, dada la objetiva existencia de violencia, remitirse al art. 178 CP y ss., en cuyo caso la falta de capacidad para consentir, pese a que implica un mayor grado de violencia porque aunque la violencia está en el acto de agresión, es mayor la indefensión de la víctima (art. 179.1.3ªCP).

Los hechos declarados probados, los videos, las declaraciones de la denunciante y los agentes describen la magnitud objetiva de la violencia física sufrida, sin lesiones, y las lesiones psíquicas: un desequilibrio mental, un abatimiento, una incapacidad de expresarse, un temor pánico a estar sola, etc., que sufre la denunciante, aunque por falta de tiempo todavía no se ha podido acreditarse la existencia de secuelas. A todo ello se añade la tortura sobrevenida de verse obligada a repetir una y otra vez los detalles de la violencia sufrida; a responder a preguntas intrínsecamente vejatorias, si no, además, insidiosas, sobre los detalles de la violencia sufrida, en particular la de naturaleza sexual. Todo ello cuando el tratamiento psicológico es más que el segundo tratamiento médico en caso de lesiones físicas. A toda esa violencia psíquica se suma la divulgación de los videos y fotografías que atropellan su más profunda intimidad, violencia que tiene una naturaleza adicional de vejación.

Orwell anticipó en su libro "1984" el truco del neo-lenguaje. En ello abunda la sentencia con sus circunloquios para no incluir la palabra violencia en la descripción de unas escenas objetivamente violentas con presumible premeditación para aplicar el art. 181CP - un artículo imposible por la contradictio in terminis señalada - en lugar del art. 178 a 180 CP como procedía.

Al margen de todo ello procede dejar claro que si los poderes legislativo, ejecutivo y judicial son independientes se pueden censura unos a otros. El legislativo ha reprobado a varios ministros pese a su nulo efecto punitivo. El judicial a Dª Ana Mato la enjuició y sancionó, competencia que no tiene el ejecutivo. El legislativo ha previsto pronunciarse en breve, pero ya lo ha hecho el parlamento europeo.

Por último, ante la queja de que en la Comisión de revisión del Código penal haya sólo varones, del sexo no deriva la competencia profesional, sino "del segundo órgano más importante", Woody Allen dixit. Una Comisión con sólo mujeres o varones competentes debiera resultarnos satisfactoria; y si son incompetentes, ¿qué más nos da cual sea su sexo?.


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