La reciente STS 419/2017, de 09.03.2017 me recuerdo un viejo cuento con una apócrifa sentencia de cuando los animales se regían por las mismas leyes aunque eran más favorables para unos, lobos, que para otros, ovejas. También los romanos tenían la de las XII Tablas que también eran más favorables para unos, patricios, más que para otros, plebeyos,
La STS de los Animales desestimó el recurso de los herederos de la oveja comida por el lobo en un acto de defensa propia por haber contaminar el agua con sus babas mientras bebía. La sentencia de instancia y la de apelación concluyeran que no se demostró por sus herederos la inexistencia de un remolino que al hacer circular el agua contaminada con babas hacía arriba no pusiera en riesgo la salud de lobo que obró en legítima defensa.
Las ovejas al ver que el TSA no respetaba la definición de justicia de Ulpiano "continua et perpetua voluntas ius suum cuique tribuere" cuando leyeron como justificación que "independientemente de que se comparta o no esta motivación, lo cierto es que tal motivación existe" abandonaron su comunidad con los lobos. El resultado fue el mismo, las sentencias siempre favorecían a los lobos. La ganancia fue que ahora no pierden el tiempo creyendo que tienen expectativas que no tienen. Los hombres sin embargo siguen publicando leyes como la reciente CE78 que dice que "garantiza … la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos" y no ocurre.
La STS 419/2017 dice: "Nadie obliga a los Jueces y Magistrados a expresar públicamente sus opiniones … sobre iniciativas políticas de muy dudoso encaje constitucional. Pero, si lo hacen, no pueden esperar un trato de favor", lo que parece bien hasta que añade: Quien voluntariamente baja a la arena política y participa en el debate y la lucha propios de ese ámbito, no puede razonablemente esperar que se olvide ese dato Esto consagra el derecho de considerar las opiniones políticas aunque el juicio de los tribunales se refieran sólo a méritos profesionales. Olvidar es facultad o debilidad de la memoria que no siempre se domina; pero si es obligado ignorar un hecho para poder actuar con imparcialidad en el momento de enjuiciar los debidos, si no tiene esa capacidad hay que renunciar a ser miembro de ese tribunal, y no tiene esa capacidad ni esa voluntad quien reivindica el derecho a no olvidarse de lo ajeno al juicio.
Lo sucedido en la arena política merece respuesta en ella. "La justicia emana del pueblo y se administra … por Jueces y Magistrados … sometidos únicamente al imperio de la ley, art. 117.1 CE78; dice el art. 117.3 CE78: El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos [todo tipo de procesos incluye los procesos para la promoción dentro de la carrera judicial], juzgando corresponde exclusivamente a los … Tribunales determinados por las leyes [un tribunal predeterminado (art. 24.2 CE78)], según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan [las de valoración de los méritos]; y dice el art. 16.1 CE78: Se garantiza la libertad ideológica … sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley. En este caso se limita al reivindicar el derecho a recordar las manifestaciones políticas de los candidatos ajenas al asunto del juicio de méritos.
La esencia de la STS aunque se vista de seda diciendo que "no consta en ella como argumento" mona queda. Se contradice ella misma en otras partes: ex abundantia cordis loquitur os, al reivindicar el derecho a recordarla cuando algo fuera de su competencia que lo es sólo para juzgar unos méritos profesionales. Confiesa la invasión de competencias ajenas, lo político es ajeno al ámbito judicial, cuando añade "Pero, si lo hacen, no pueden esperar un trato de favor" que nadie pide, pero que implica una manifestación a sensu contrario de arrogancia de competencia de aplicar un trato de desfavor.
Veamos un ejemplo más fácil; un juez que reivindica su derecho a no olvidar realidades ajenas al hecho que juzga, que considera legítimas, a la hora de analizar los méritos para la promoción de un candidato que ha hecho pública ostentación de pertenecer al equipo rival, de tener ideas religiosas opuestas a las suyas, además de ideas políticas opuestas a las suyas, y pretende a la misma chica que él, alegando que pudo no expresar sus opiniones pero que si lo hizo allá él "no pueden esperar un trato de favor. Si un docente no puede olvidar esas circunstancias ajenas debe renunciar; si reivindican el "derecho a recordar" lo ajeno a los "méritos para su promoción profesional" se debe recusar ex officio a los que piensen así.
La STS pretende justificar lo injustificable: "carece de todo fundamento normativo es pretender que el CGPJ deba hacer abstracción de ese relevante aspecto de la trayectoria vital y de la personalidad de algunos miembros de la Carrera Judicial, en especial cuando se trata de cubrir plazas judiciales de provisión discrecional habida cuenta de las altas responsabilidades que llevan aparejadas. Además de una norma expresa, el art. 28.2 Ley 39/15 exige no a) Tener interés personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolución pudiera influir la de aquél; ser administrador de sociedad o entidad interesada, o tener cuestión litigiosa pendiente con algún interesado" y también lo exige el sentido común que está en la esencia de todas las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho", art. 1.1. CC., ¿o alguna es irracional?
Reivindicar el derecho al recuerdo es incompartible con el art. 9.1 CE78, atenta a la garantía del art. 9.3 CE78 en relación con el art. 24.1 CE78 que incumple la ajenidad del juez que juzga lo que se le pide que juzgue. Lo exigible es lo contrario pero lo niega el TS "Y aún en este orden de ideas, tampoco cabe exigir a cada uno de los Vocales del CGPJ singularmente considerados que borre de su mente ese tipo de datos a la hora de formar su convicción individual sobre la idoneidad del correspondiente candidato para ocupar una plaza de provisión discrecional". Quien reivindica su derecho a recordar lo que debía ignorar con ahínco no ofrece las mínimas garantías de imparcialidad sobre hechos ajenos al juicio.
Al añadir "Es importante subrayar que esta Sala no entiende que, con carácter general, el CGPJ deba hacer una valoración del perfil político de los candidatos a plazas judiciales de provisión discrecional" insiste en justificar "a sensu contrario" de lo dicho que "valorará el perfil político pero con carácter particular". ¿Está ya institucionalidad este nivel de corrupción de la justicia? En mi modesta opinión quien tal alegue debe renunciar ipso facto y motu proprio o ser recusado ex officio. No fue así; la STS ha santificado todo.
Citius, altius fortius es mérito olímpico ganado por el TS que tras decir: "el Poder Judicial en dicha provincia, debe esperarse que esté al margen de toda polémica pública. Ha de tratarse de alguien que esté super partes y que efectivamente sea percibido como tal" añade "Que estas consideraciones se aplicasen a la recurrente dista, así, de ser irrazonable" e insistiendo: "las presidencias de las Audiencias Provinciales presentan una importante diferencia con respecto a otras plazas judiciales de provisión discrecional: tienen un cometido esencialmente gubernativo, con un componente jurisdiccional muy escaso".
No cabe más confusión de conceptos en este texto:
1º.- los miembros del tribunal no han de estar super partes sino "aliena partes",
2º.- lo exigible es ignorar los hechos ajenos; e inadmisible reivindicar el recuerdo de lo ajeno,
3º.- el cargo cuya selección se enjuicia Presidente de la Audiencia Provincial no es gubernativo. La Ley 6/1985 no citan nada gubernativo. En los art. 80 a 83 referida a las competencias
4º.- y en su art. 106.3 añade "el resto de los órganos jurisdiccionales ejercen sus atribuciones gubernativas con respecto a su propio ámbito orgánico, concepto harto distinto porque esa atribución gubernativa se refiere al gobierno judicial, no a su dependencia del gobierno.
5º.- y al insistir "la plaza aquí considerada comporta una rebaja del trabajo estrictamente jurisdiccional del 80%; es decir, del Presidente de la Audiencia Provincial … sólo se espera que dedique el 20% de su tiempo a la actividad jurisdiccional" lo que hace, ex abundantia cordis … es legitimar la politización de las justicia en un 20 % ignorando el art. 117.1 CE78. que exige que Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial [sean] independientes… y sometidos únicamente al imperio de la ley se supone que el 100 % de toda su actividad.
Luego añade con total incoherencia: "Este elemento no sólo acentúa la ya expuesta exigencia de neutralidad política de la persona que ocupe la plaza, sino que además incrementa el margen de discrecionalidad del CGPJ a la hora de determinar quién es el candidato más idóneo". Se trata de dos conceptos distintos que nuevamenyte se confunden:
1º.- No se cumple con la neutralidad política si se reivindica el recuerdo de opiniones ajenas al juicio de selección que deben ser ignoradas; sean favorables o no el recuerdo politiza el juicio.
2º.- La neutralidad política es algo distinto que el margen de discrecionalidad. Cabe ser neutro políticamente y alcanzar el 100 % de arbitrariedad cuya inexistencia garantiza el art. 9.3 CE78.
3º.- También cabe ser 100 % corrupto por no ser neutro políticamente y además ser arbitrario.
La Sala recuerda sus SSTS de 05.02.2010 (rec. n.º 72/2005 ) y de 18.05.2010 (rec. n.º 186/2009) y que dijo en la última: "El nombramiento controvertido en el actual proceso jurisdiccional no es estrictamente jurisdiccional ni de Magistrado ni del Tribunal Supremo, es de Presidente de una Audiencia Provincial. Lo cual significa que se trata de un destino ciertamente con funciones jurisdiccionales, pero que no ocupa la máxima posición en el organigrama judicial; y que, además, tiene un claro carácter directivo por llevar inherentes importantes funciones de gobierno y organización. De nuevo se confunden conceptos:
1º.- si hay algo jurisdiccional que por mínimo que sea está politizado la justicia está politizada,
2º.- que el individuo politizado ocupe la máxima o mínima posición es sólo algo cuantitativa, en ambos casos la esencia es que la justicia estaría politizada y el art. 117.1 CE78 es taxativo.
Esta STS recuerda "La historia interminable": "por lo que concierne a la capacidad profesional de los candidatos, no es exigible el máximo de solvencia y excelencia que se viene demandando para el Tribunal Supremo y que por esta razón, el análisis de los méritos y circunstancias referidos a esta faceta de los candidatos tampoco exige los mismos patrones de rigor y exigencia que en el Ato Tribunal".
¿Qué pasa el art. 101.3 CE78?: La ley regulará el estatuto de los funcionarios públicos, el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad". En el ordenamiento jurídico, art. 9.1 CE78, no hay excepción para el poder judicial.
La STS "suma y sigue": "en esta clase de cargos, la libertad de apreciación y opción del Consejo opera en su nivel máximo". ¿Qué norma afirma eso? Tampoco ninguna. Esa inexistente norma busca el máximo de irracionalidad, el máximo de arbitrariedad, el máximo de politización, o el el máximo de corrupción lisa y llanamente? ¿Y qué hay de art.9.3 CE78?
Respecto a la discriminación por razón de sexo ¿qué más da?
Dada la "libertad de apreciación y opción al máximo" las leyes son orégano en lo sexual. Nunca "concurrirán varios candidatos con similares méritos"; la libertad de apreciación al máximo verá siempre mayores los "méritos" del varón. ¿Ha quedado claro?
El mayor despropósito del TS es afirmar que lo que reivindica el recurso de casación sólo se aplica a los "derechos fundamentales proclamados en los arts. 14 a 29 CE".
Obtuso error, pero generalizado; eso enseñan en las Facultades de Derecho todos los -Catedráticos de Derecho Constitucional que conozco: confunden varios conceptos clave:
1º.- El título del Título I: "De los Derechos y Deberes fundamentales" identifica la naturaleza "fundamental" de todo lo que hay en él: "Derechos y Deberes" que son fundamentales.
2º.- es una falsedad decir que sólo son fundamentales los de la Sección 1º del capítulo 2º,
3º.- otras cosa es que sólo a algunos, los "reconocidos en el Capítulo segundo del presente Título" tengan la exigencia de regulación legal y tutela según el art. 161.1.a) (art. 53.1 CE78)
4º.- también es otra cosa que a otros, que según tal erróneo criterio no serían fundamentales, art 14 CE78, compartan la exigencia de preferencia, sumariedad y amparo ante el TC (art. 53.2 CE78) con los de los art. 15 a 29 CE78, y el 30 CE78 sólo tenga esa tutela de amparo.
5º.- por último, es ocioso lo que dice el art. 53.1 CE78: que los derechos fundamentales de la Secc. 1ª del Cap. 1º del Título, "vinculan a todos los poderes públicos". Todos "los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico", art. 9.1. CE78
Me imagino a Romanones revolviéndose de gusto en su mausoleo al leer esta STS.
La defensa de la politización de la Justicia del TS sigue sin tasa: En este caso se da la muy peculiar circunstancia de la toma pública de posición de la recurrente sobre un tema de crucial importancia política e institucional; algo que ha sido detenidamente analizado más arriba y que, como se vio, constituye la cuestión central de este asunto.
Lo central, está claro: se defiende la politización de la justicia al sancionar la opinión.
