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Artículos de Opinión

24 de Junio de 2013

La pensión compensatoria, hoy

El matrimonio jurídicamente considerado es al propio tiempo un acto (o negocio jurídico) y un status o vínculo conyugal, pues en el mismo concepto quedan incluidos tanto el momento de su celebración, como el conjunto de relaciones jurídicas que dimanan del mis¬mo.

Luis Zarraluqui Sánchez-Eznarriaga,
Presidente de ZARRALUQUI ABOGADOS DE FAMILIA


Siendo ésta una institución cuyo origen se pierde en la noche de los tiempos, su entidad ha sufrido profundos y esenciales cambios. Es cierto que hay ciertas características que persisten, como la legalidad, la formalidad y la publicidad, pero hay otras que se han alterado de modo sustancial hasta el punto de resultar difícil definir hoy en día, cual es el contenido esencial del matrimonio. Si nos atenemos a criterios sociológicos, la comunidad de vida entre los contrayentes puede considerarse su efecto fundamental, pero calificada por su permanencia, que quizás sea una de las notas distintivas del vínculo conyugal. Incluso como una condición básica, pero residual al desaparecer la perpetuidad, que solo persiste en el orden canónico. La permanencia implica compromiso y es la propia naturaleza de esa implicación la que integra el nexo concordado y progresivo que constituye la esencia misma del matrimonio.

Como característico del matrimonio, nadie había dudado de que se trataba de la unión entre un hombre y una mujer. La dualidad de los sexos había sido una constante, desde el Código de Manú hasta no hace mucho tiempo en que esa condición está cuestionada. También la procreación como elemento del matrimonio ha evolucionado, pasando de una finalidad esencial, a una vocación, explícita o implícita, en la voluntad de la mayoría de los contrayentes. 

Frente a posiciones que subrayan la intervención pública en la constitución del vínculo conyugal y que consideran el acto constituyente del matrimonio como un acto del Es­tado y a otras, próximas a ellas, que estiman que el matrimonio es un acto complejo, al que concurren tres voluntades diversas, las de los dos esposos y la del oficial del estado civil, predomina hoy una concepción privatista, que juzga el matrimonio como un contrato sui generis, personal y social, en que el vínculo matrimonial deriva de la voluntad concorde de los esposos. No obstante, el contrato precisa de consentimiento, objeto y causa (art. 1261 CC) y en el matrimonio concurre la primera condición - el consentimiento -, pero de forma muy singular pueden hacerlos las otras dos, por lo que hay quien considera el matrimonio como algún tipo de convención jurídica, pero no un contrato. DÍEZ-PICAZO y GULLÓN consideran que "Si se prefiriera reservar la categoría técnica del contrato para los negocios ju­rídicos bilaterales de contenido patrimonial o económico y, en consecuencia, hubiera que negar el carácter contractual del matrimonio, habría que decir que, dentro del amplio marco de los negocios jurídicos del Derecho de fami­lia, constituye un convenio o convención". En definitiva, lo que es claro es que se trata de un convenio o negocio jurídico y que es "fuente de deberes y responsa­bilidades" recíprocos.

Hasta aquí la situación existente en España tras abordarse las reformas de 1981, en las, que se elimina la indisolubilidad del vínculo, y se mantiene un único matrimonio, negocio jurídico, a celebrar de modo solemne y público, por un hombre y una mujer, contraído en forma civil o religiosa, y que genera entre ellos obligaciones recíprocas y responsabilidades.

Pero son las Leyes 13 y 15/2005 en las que se altera la regulación matrimonial en dos sentidos: en primer lugar, se permite el matrimonio entre personas del mismo sexo; y, en segundo término, reconoce el divorcio  a petición de uno solo de los cónyuges, con la sola condición - no siempre necesaria y, en todo caso, banal - de que hayan "transcurrido -sólo - tres meses desde la celebración del matrimonio".

La naturaleza convencional del matrimonio, generadora de derechos y deberes recíprocos, se tambalea. El deber de fidelidad, uno de los pocos que quedan en el matrimonio, se convierte en una entelequia. El Tribunal Supremo ha declarado que el daño moral generado en uno de los cónyuges por la infidelidad del otro no es susceptible de reparación económica alguna, y que la única consecuencia jurídica que contempla nuestra legislación es la de ruptura del vínculo conyugal  (STS de 22 julio de 1999), que ya ha desaparecido en 2005, e incluso que no es posible amparar en la culpa extracontractual la petición de devolución de alimentos pagados por un hijo que resultó no ser propio (STS 30 de julio de 1999). Partiendo de estas resoluciones, son muchas las sentencias que han reiterado que el incumplimiento de esta obligación de fidelidad no da lugar a resarcimiento alguno, en clara contraposición con lo dispuesto en los arts. 1.101 y 1.102 CC.

Pero es más, la naturaleza convencional del matrimonio queda en entredicho cuando en contra de lo establecido en el art. 1124 CC para todas las obligaciones recíprocas, la facultad de resolver el contrato y dejarlo sin efecto, se confiere también al incumplidor, puesto que el infiel, el agresor, o en definitiva el incumplidor, puede solicitar y obtener la disolución del vínculo conyugal por su mero capricho.

La situación se hace más esperpéntica si a esta resolución del convenio a instancia del incumplidor se une el que éste tenga derecho a obtener - él sí -, un resarcimiento a través de la concesión, al amparo del art. 97 CC, de una pensión compensatoria a su favor y a cargo de la víctima. Porque el fundamento de la pensión compensatoria ya era harto dudoso en 1981 cuando se creó, aun partiendo de la naturaleza del matrimonio en aquel momento. Pero ahora, después de la transformación operada en los últimos tiempos, es absolutamente extravagante.  Roca Trías ha señalado con acierto que "el Derecho moderno se enfrenta a una contradicción muy grave: la reclamada autonomía de los cónyuges, con­secuencia de la igualdad ante la ley que constituye un derecho fundamental, de acuerdo con el artículo 32 CE, debería producir una autonomía en todos los sentidos. Y así, una solución ideal para las consecuencias económicas del divorcio debería estructurarse sobre el principio de la autonomía: si los cónyu­ges son libres para divorciarse, deberían asumir las consecuencias de todo tipo que esta decisión comporta y en consecuencia, el Ordenamiento jurídico no tendría por qué arbitrar remedios económicos para situaciones postdivorcio".

La pensión compensatoria (art. 97 CC) es aquella que un cónyuge debe satisfacer a otro tras la separación o el divorcio, para compensar el desequilibrio padecido por uno de ellos, en relación con el otro, como consecuencia directa de dicha separación o divorcio, que implique un empeoramiento en relación con su anterior situación en el matrimonio. Su fundamento - su razón de ser - es el desequilibrio, un hecho económico objetivo, cuya única singularidad es que esté producido por la separación o el divorcio, que inicialmente, cuando se estableció, sólo podía producirse por una causa específica. La obligación es resarcitoria de un perjuicio, el desequilibrio, y nace del hecho de la ruptura de la solidaridad económica matrimonial por la mera circunstancia de la desaparición de la misma. No es necesario el dolo, la culpa o la negligencia en tal quiebra por parte del deudor. Se trata de una responsabilidad objetiva, en que el riesgo se identifica por lo visto,  con el propio matrimonio. Si la culpabilidad se apartaba de la regulación del matrimonio y su ruptura en la regulación de 1981, en la reforma del 2005 era proscrita. ¿Por qué en un negocio jurídico, generador de derechos y deberes, se ignoraban figuras como el incumplimiento, el dolo, la culpa y la negligencia, tradicionalmente presentes en él, y sus consecuencias lógicas?. ¿Por qué se dió la espalda a regular que un infractor de las normas básicas del matrimonio, como el infiel o el agresor, no pudiera percibir frutos, ventajas o beneficios del matrimonio que había deshecho?. ¿No era este efecto natural, lógico y aplaudido por todos, y el contrario rechazado universalmente? ¿El Derecho no afronta con reiteración y normalidad, la responsabilidad, con intencionalidad o con negligencia, en numerosos actos y negocios jurídicos, y el resarcimiento del daño sin pestañear? ¿No es objeto constante de la Justicia la averiguación de lesiones e incumplimientos y la determinación de sanciones?

Alejar pudorosamente del proceso matrimonial y de su estela, las inculpaciones y las pruebas de las ignominias, ha sido quizá el motivo del legislador y de los juzgadores para evitar entrar en tabernáculos privados, olvidando que una de las funciones de la ley es, precisamente, indagar la verdad por pestilente que sea y deducir las consecuencias de ella, castigando al culpable y resarciendo a la víctima. Sin embargo, la condena al pago de una pensión, que puede ser vitalicia, puede imponerse a la víctima y a favor de su agresor, fundándose en factores económicos injustificados. Basta con que uno quede en situación peor para que se le otorgue ese derecho.      

Bien es verdad que  entre las circunstancias que el art. 97 CC incluye para tener en cuenta para fijar una pensión, se incluyen dos factores: la dedicación pasada y presente a la familia (4ª)  y la colaboración  con el trabajo a las actividades del otro cónyuge (5ª), que se encuentran en el área de las acciones o conductas positivas de los esposos. Pero ninguna negativa figura en esta lista.

Pero si esta era la situación inicial, la evanescencia del matrimonio a partir de entonces y, en especial, desde 2005, ha acentuado la sinrazón del nacimiento del derecho a la percepción de una pensión por el simple desequilibrio económico consecuente con la ruptura.

Ha sido el Tribunal Supremo, a partir del momento en que decidió por sí solo, intervenir en materia familiar, quien ha ido acomodando este derecho a la realidad presente. La STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero declara que la pensión compensatoria "pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación".

En la STS, 1º, 864/2010, de 19 enero, se resolvió que existía ausencia de desequilibrio económico, ya que la capacidad laboral de la actora permanecía intacta a pesar de su dedicación a la familia, que le ha permitido trabajar a su conveniencia. En las sentencias 856/2011, de 24 noviembre, 720/2011, de 19 octubre y 719/2012, de 16 de noviembre se ha consagrado que las circunstancias mencionadas en el art. 97.2 CC tienen una doble función:

a) Actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:

1ª.- Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

2ª.- Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia.

3ª.- Si la pensión debe ser definitiva o temporal.

Por fín las SSTS 25 de noviembre 2011, 4 de diciembre 2012 y la más reciente del STS, 1ª, 17 mayo 2013 acomodan más el derecho a la pensión a este nuevo matrimonio, planteando como doctrina unas exigencias distintas a la mera, pura y dura del desequilibrio, dando entrada al régimen económico y sus consecuencias: "Lo esencial es tener en cuenta lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y, entre otras cosas, pues a ninguna más se refiere la sentencia, el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en cuanto pueden hacer desaparecer o minorar el desequilibrio que genere posibilidades de compensación y que en el caso es el de gananciales en el que los mayores ingresos del esposo durante el matrimonio se podrán de manifiesto en el momento de la liquidación de la sociedad". Además a semejanza de las exigencias para la indemnización en el régimen de separación de bienes, considera que "lo cierto es que el matrimonio no impidió trabajar a la esposa, nacida el xx 1965, que lo sigue haciendo, ni le privó de expectativas laborales, como reconoce la sentencia, lo que supone que tiene suficiente cualificación y aptitud profesional para llevar una vida independiente desde el punto de vista económico". Igualmente valora que "tampoco se ha probado que la diferencia de ingresos entre los cónyuges traiga causa directa del sacrificio asumido por la esposa durante el matrimonio por su mayor dedicación a la familia y en concreto por el cuidado del hijo común, mayor de edad, independiente y con trabajo, ni que este sacrificio se encuentre también en relación directa con el progresivo incremento de los ingresos del esposo por su trabajo durante el tiempo que duró el matrimonio, pues nada se dice en la sentencia".

Para concluir que "El matrimonio, en suma, no ha supuesto ningún perjuicio a la esposa, que sigue trabajando, como antes de casarse y durante el matrimonio, con el plus de la adjudicación del uso de la vivienda, además del beneficio próximo de sus derechos en la sociedad de gananciales, y la situación de cada uno al término de su relación más tiene que ver con su trabajo que con la pérdida de su capacidad laboral o el sacrificio que hubiera tenido que asumir en beneficio del otro. La sentencia no respeta la doctrina de esta Sala, antes al contrario, convierte la pensión compensatoria en un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges, desatendiendo los parámetros básicos establecidos en dicha doctrina. Es por esta razón que resulta de plena aplicación la doctrina que alude a que la simple desigualdad económica, cuando no es consecuencia de la mayor dedicación a la familia de uno de los esposos, no determina un automático derecho de compensación por vía del artículo 97 CC y a que el principio de dignidad contenido en el artículo 10 CE debe servir de argumento para justificar la independencia económica de los cónyuges una vez extinguido el matrimonio, a salvo los casos previstos en el art. 97 CC".


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