Sobre la prueba ilícita y prueba ilegal, cuando es aportada por un particular

Que la prueba obtenida con vulneración de un derecho fundamental ha de ser excluida de la apreciación probatoria, forma parte de las garantías del sistema constitucional (la verdad real no puede obtenerse a cualquier precio). Teniendo en cuenta esta garantía, los hechos fundamentales que se enjuician en el caso, en síntesis, son los siguientes: Belarmino prestaba sus servicios como informático en la sucursal suiza de HSBC y con violación del deber de sigilo que le incumbía aprovechó el acceso a una serie de documentos para, mediante el oportuno cruce de datos, dibujar el perfil de contribuyentes ("lista Belarmino")  -entre ellos el acusado Darío-, que habían ocultado sus ganancias al fisco español. Dicha lista fue aprehendida en el domicilio de Belarmino como consecuencia del registro practicado a instancias de la Fiscalía de Niza, a raíz de una solicitud de cooperación internacional cursada por las autoridades suizas, que le acusaban de un delito contra el secreto bancario. Lista que fue entregada a las autoridades fiscales españolas previa la correspondiente petición a las autoridades francesas.

Documentos sustraídos de forma ilegítima

La cuestión fundamental a resolver en el caso es la relativa a cuál debe ser el valor probatorio de unos documentos bancarios y ficheros contables que han sido determinantes en la apreciación probatoria, pero de los que existe constancia que fueron sustraídos de forma ilegítima por un tercero. 

El Tribunal Supremo, antes de pronunciarse sobre la cuestión, señala que en España es un tema nuevo, a diferencia de otros países (cita a Bélgica, Francia, Alemania, EEUU), donde las máximas instancias judiciales, con unos u otros matices, vienen a coincidir "en descartar el efecto contaminante subrayando la legalidad de la fuente próxima de prueba -la entrega por las autoridades francesas- y rechazando la indagación remota de cómo los agentes llegaron a obtener esos documentos". Después, expone algunas ideas sobre el principio de no indagación respecto a actuaciones judiciales realizadas en otros Estados y sus límites. Y, a continuación, entra en el análisis  del concepto mismo de prueba ilícita proclamado en nuestro sistema para concluir que, en relación con los hechos que se discuten, la prueba proporcionada por las autoridades francesas al fisco español es válida: "la acción vulneradora del agente de la autoridad que personifica el interés del Estado en el castigo de las infracciones criminales nunca puede ser artificialmente equiparada a la acción del particular que, sin vinculación alguna con el ejercicio del ius puniendi, se hace con documentos que más tarde se convierten en fuentes de prueba que llegan a resultar, por una u otra circunstancia, determinantes para la formulación del juicio de autoría. El particular que por propia iniciativa desborda el marco jurídico que define la legitimidad del acceso a datos bancarios, ya actúe con el propósito de lograr un provecho económico, ya con el de fomentar el debate sobre los límites del secreto bancario, no lo hace en nombre del Estado. No rebasa el cuadro de garantías que define los límites constitucionales al acopio estatal de fuentes de pruebas incriminatorias. Nada tiene que ver esa actuación con la de un agente al servicio del Estado.

El art. 11 de la LOPJ

Lo que proscribe el art. 11 de la LOPJ no es otra cosa que la obtención de pruebas ("no surtirán efecto las pruebas obtenidas…"). Es el desarrollo de la actividad probatoria en el marco de un proceso penal – entendido éste en su acepción más flexible- lo que queda afectado por la regla de exclusión cuando se erosiona el contenido material de derechos o libertades fundamentales" (FJ 6º). No obstante, precisa en el fundamento jurídico siguiente que tal razonamiento no busca formular una regla con pretensión de validez general. Es decir, "la regla prohibitiva no excluye entre sus destinatarios, siempre y en todo caso, al particular que despliega una actividad recopiladora de fuentes de prueba que van a ser utilizadas con posterioridad en un proceso penal… lo que allí se apunta sólo adquiere sentido si se interpreta como una llamada a la necesidad de ponderar las circunstancias de cada caso concreto". Y a tal fin, resulta decisivo "el alcance y la intensidad de la afectación del derecho fundamental menoscabado". Pero también "atender al significado de esa actividad del particular que, a raíz de su actuación, hace aflorar unos documentos o un archivo informático de singular valor probatorio. Sólo así la decisión sobre la regla de exclusión no correrá el riesgo de apartarse de su genuino fundamento".

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