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S.O.S., mi testigo principal no aparece

31 de Enero de 2019

Cada vez es más frecuente en la práctica forense encontrarnos con sujetos pasivos de delito o testigos que, llegado el día de la vista oral, no comparecen.

Oihane Bilbao Fernández,
Abogada Penalista en Urraza, Mendieta & Asociados


Hace algunos años asumí la defensa en un Sumario por dos tentativas de homicidio en el que las víctimas eran de nacionalidad rumana y llegado el día del juicio, una de ellas no compareció porque había vuelto a Rumania y se encontraba "ilocalizable". Me hubiera gustado en aquel entonces encontrarme una publicación como la presente en la que se analiza la evolución jurisprudencial de la Sala 2ª del TS, del TC y la del TEDH respecto a las exigencias para la aplicación del art. 730 de la LECrim que posibilita a instancia de cualquiera de las partes, la lectura de las diligencias practicadas en el sumario, cuando por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral.

El derecho a un proceso con todas las garantías exige, que los medios de prueba se practiquen en el seno del juicio oral con plenitud de garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación. No obstante, la STS 492/2016, de 8 de junio recuerda que «el principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable» (Un ejemplo claro lo encontramos en la STC 187/2003, de 27 de octubre , FJ 4, que considera cumplida la exigencia cuando la declaración sumarial del coimputado que incriminaba al acusado fue prestada antes de que éste se personara en la causa debido a que se encontraba huido).

En este sentido, la exigencia de contradicción en la declaración sumarial del testigo para posibilitar la lectura válida de la misma conforme al art. 730 LECrim., se hace depender en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de que, en aquel momento, tal contradicción fuera factible (STC 148/2005, entre otras). Esta doctrina del Tribunal Constitucional parece haber sido matizada, aunque no expresamente, en su STC 134/2010, en la que se admite el valor probatorio de la declaración cuando la ausencia de contradicción efectiva sea imputable al propio acusado o a su defensa.

Por su parte, para el TS (STS 357/2014, de 16 de abril) el problema de la falta de contradicción no se resuelve mediante rígidas reglas de prohibición de valoración sino sopesando si las exigencias de equidad que justifican el aprovechamiento mayor o menor de la información testifical obtenida en las fases previas, esto es, el problema se desplaza de la admisión del medio de prueba a su valoración.

PERO ¿QUÉ CONSIDERA EL TEDH AL RESPECTO?

El criterio general de la jurisprudencia del TEDH, establecido, entre otros, en el caso Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido, de 15 de diciembre de 2011, es que todas las pruebas se deben practicar en presencia del acusado, en la vista pública, con el fin de que puedan ser confrontadas. Sin embargo, matiza que, la utilización como prueba de las declaraciones obtenidas en la fase de la investigación policial y de las diligencias judiciales, no vulnera el derecho de defensa del acusado, siempre y cuando, a éste se le dé la oportunidad de contradecir e interrogar a un testigo que testimonie en su contra, bien en el momento en que estuviera testificando o en una fase posterior del procedimiento.

Conforme a esta sentencia del TEDH, la validez de un proceso donde las declaraciones de un testigo que no ha sido interrogado por la defensa, son utilizadas como prueba, exige una triple comprobación:

    i). Si había un motivo justificado, una razón seria, para la no comparecencia del testigo en la vista y, por tanto, para la admisión como prueba de su testimonio en fase sumarial.

    ii). Si el testimonio del testigo ausente fue el fundamento único o determinante para la condena.

    iii). Si había elementos de compensación, principalmente sólidas garantías procesales suficientes para contrarrestar las dificultades causadas a la defensa como resultado de la admisión de tales pruebas y asegurar así la equidad del procedimiento en su conjunto.

En la sentencia del caso Schatschaschwili c. Alemania [GC], de 15 de diciembre de 2015, el TEDH atiende a clarificar los tres principios anteriores considerando que el tribunal sentenciador debe decidir al principio si existe un motivo serio que justifique la incomparecencia del testigo, y si, en consecuencia, su declaración previa puede ser admitida (primera etapa). Una vez admitida como prueba, el tribunal sentenciador puede apreciar, considerando el fin del proceso y el conjunto de pruebas practicadas, la importancia de la declaración del testigo ausente y en particular, saber si esa declaración constituye prueba única o determinante para condenar al acusado (segunda etapa). Del peso de la declaración hecha por el testigo ausente dependerá el grado de importancia que deberán revestir los elementos compensadores (tercera etapa) a fin de garantizar un proceso justo, equitativo, en su conjunto.

Pues bien, la STS nº 182/2017, Sala 2ª, de 22 de marzo ofrece interesantes ejemplos de cada una de las tres etapas o principios aludidos por el TEDH que resultan muy prácticos en nuestro día a día:

1.- Primera etapa: saber si existe un motivo serio que justifique la incomparecencia del testigo:

Tales 'buenas razones' justificativas de que el tribunal admita como prueba la declaración no contradictoria, pueden ser fácticos o jurídicos. Por ejemplo, por el miedo o la muerte del interesado, por motivos de salud, e incluso la imposibilidad de entrar en contacto con el testigo.

No obstante, en los supuestos de testigos en paradero desconocido o no localizables, el TEDH, exige que el tribunal sentenciador haya hecho todo lo razonablemente esperable para asegurar la comparecencia del interesado (Gabrielyan c. Armenia, § 78, 10 de abril de 2012, Tseber c. República Checa, § 48, 22 de noviembre de 2012).

La imposibilidad para los tribunales nacionales de entrar en contacto con el testigo por el hecho de que hubiera abandonado el país, resulta insuficiente  ya que se exige a los Estados, que adopten medidas positivas para permitir al acusado interrogar a los testigos de cargo (haberle buscado activamente a través de la policía, recurrir a la asistencia judicial internacional o, incluso, ofrecer la posibilidad de declarar por videoconferencia, entre otras).

También en Pai v. Croacia, de 29 de marzo de 2016, se consideró injustificada la ausencia del testigo de cargo por el mero hecho de residir en otro Estado; sin que el riesgo de dilaciones indebidas alegado pueda motivar la omisión de su citación.

2.- Segunda etapa: saber si la declaración del testigo ausente constituye el fundamento único o determinante de la condena del acusado

El término 'único' indica que es la única prueba que pesa contra el acusado; mientras que 'determinante' debe ser objeto de una interpretación restringida, que designa una prueba cuya importancia es tal que es susceptible de determinar la decisión del asunto.  Son los tribunales nacionales a quienes corresponde decidir en cada caso, si se trata de una prueba única o determinante, el TEDH, sólo examina que la evaluación hecha por los tribunales nacionales, no sea arbitraria o inaceptable; y en su caso, efectuar su propia valoración de la importancia dada a la declaración del testigo ausente si los tribunales nacionales no indicaron su posición sobre este asunto o si no está claro.

3.- Tercera etapa: saber si existen suficientes elementos de compensación para contrabalancear las dificultades causadas a la defensa

El TEDH, considera como una garantía importante el hecho de que los tribunales nacionales hayan abordado con precaución las declaraciones no contradictorias de un testigo, es decir, deben haber demostrado que eran conscientes del valor reducido de las declaraciones del testigo ausente. Como elementos de compensación, destaca el TEDH:

  • La proyección en la vista de una videograbación con el interrogatorio previo del testigo ausente (González Nájera c. España, § 54, 11 de febrero de 2014).
  • La práctica de prueba que corrobore la declaración no contradictoria. Entre esas pruebas se pueden citar fundamentalmente:
    • Las declaraciones hechas por personas a las cuales el testigo ausente había narrado los hechos inmediatamente de haber sucedido (Al-Khawaja y Tahery precitado);
    • La recogida de otras pruebas en relación con la infracción.
    • Informes periciales relativos a las heridas.
    • Informes periciales sobre la credibilidad de la víctima.

Por ejemplo, en Manucharyan c. Armenia, de 24 de enero de 2016, se declaró en un caso de asesinato, violación del derecho de defensa, pues no existía causa justificada de la ausencia del testigo que había declarado con anterioridad al juicio, cuyo testimonio era decisivo y no se se aportaron elementos de contrapeso para paliar las dificultades originadas a la defensa.

En definitiva, el otorgar o no valor probatorio a unas declaraciones judiciales de testigos ausentes, emitidas ante el Juzgado de Instrucción, sin la asistencia del Letrado del acusado, por ejemplo, es cuestión que debe ser analizada, lejos de una exclusión automática, a través del examen de los principios de la jurisprudencia precedente, para concluir la observancia o, por el contrario, en su caso, el incumplimiento, del derecho a un proceso justo con todas las garantías.


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