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Civil

30 de Octubre de 2018

Guarda y custodia: preferencia de la tía sobre el padre

Se concentran las reflexiones en torno al interés del menor, lo que posibilita casar y levantar la guarda jurídica del menor al padre, sin pérdida de la patria potestad y declinarla otorgando y confiando su custodia en favor de un tercero familiar con vínculo afectivo -tía paterna-. Al hilo de la STS de 14 de Septiembre de 2018.

José Domingo Monforte,
Socio director Domingo Monforte Abogados Asociados
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El interés del menor en la determinación de su guarda jurídica es la piedra angular que construye la decisión. La excepcionalidad viene determinada cuando es, precisamente, dicho superior interés del menor el que manda en el razonamiento judicial que la custodia se atribuya a un familiar y se descarte al propio padre del menor, sin que a éste se le haya reprochado causa o comportamiento que conlleve la pérdida de la patria potestad.

Como sabemos, existe la posibilidad en procesos matrimoniales [separación, divorcio o nulidad] de que en sede de medidas provisionales [103 CC] pueda atribuirse de forma transitoria, provisional y excepcional que los hijos menores puedan ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez. Situación y medida que no encuentra norma con igual identidad al momento de establecer  los efectos definitivos de la sentencia [92 CC] salvo que vaya precedida de la pérdida de la patria potestad.

La jurisprudencia había abordado previamente situaciones familiares complejas que justificaban la excepcionalidad de la decisión, como fue el caso de  la Sentencia del Tribunal Supremo 47/2015, de 13 de febrero,  que determinó  atribuir la guarda y custodia de un menor a personas distintas de sus progenitores (la tía paterna), por las especiales circunstancias que han rodeado la vida y crecimiento del niño, cuya madre asesinó a su padre. Lo que debe primar, se dijo, es el interés del menor en el marco de unas relaciones familiares complejas.

El interés del menor puede remover el marco normativo para buscar el amparo judicial de dicho interés,  es el caso de la reciente STS  de 14 de Septiembre de 2018 [492/2018] que  atribuye la guarda y custodia de una menor a su tía paterna, que se hizo cargo de ésta tiempo antes de la muerte  de su madre en 2012,  fijando un régimen de visitas progresivo a favor del padre, que permita que su hija se adapte a su entorno, para valorar  a futuro la viabilidad de que pueda recuperar la custodia de su hija.

La Sentencia es singular y  meritoria en la aplicación de dicho superior interés, pues deja inalterado el hecho probado por la Audiencia Provincial en que apoyaba ésta su decisión para priorizar la custodia paterna de la menor de acuerdo con el informe psicosocial en el que se constata que el padre ostenta habilidades y aptitudes para el ejercicio en forma satisfactoria de dicha responsabilidad parental que representa la custodia y se añadía "Sin que se haya demostrado la concurrencia de riesgo alguno para la menor, más allá de la evidente disfunción transitoria consistente en la falta de relación del progenitor durante el último año, envuelta en el conflicto que le enfrenta con su hermana, ejerciente de la guarda de hecho, como reconocen ambas partes". Es decir, el padre auténtico legitimado, frente a lo sucedáneo de la tía paterna, no es descartable ni en habilidades ni en aptitudes -hecho incontrovertido-, al igual que la única tensión es la disfunción por la discusión de la custodia, ante una previa decisión del padre de consentir de hecho en otorgar por acta notarial la custodia de su hija a su hermana.

La Sala Casacional, en primer lugar, aborda el marco normativo y la forma en que debe interpretarse y así dispone que: "Las relaciones de familia, por su especial naturaleza, requieren un tratamiento susceptible en algunos casos de una interpretación conjunta y armónica de las normas que rigen los derechos y obligaciones de quienes la integran. No se trata de desconocer la ley, sino de aplicarla conforme a su finalidad y principios fundamentales que la integran con especial preminencia del interés superior del menor que, como estatuto jurídico indisponible de los menores de edad [sentencia TC 141/2000, de 29 de mayo]. Esta premisa interpretativa le va a permitir descendiendo al factum valorar la decisión sobre la elección de la custodia en interés de la menor  y así declara: "Este proceso de integración que la proteja debe abordarse desde la situación actual de la tía como guardadora de hecho y del interés de la menor, y no desde la condición de padre biológico titular de la patria potestad, al menos hasta que se consolide el cambio, para evitar dañar a la niña. El interés del menor no crea ni extingue por si solo relaciones propias de la patria potestad, pero sirve para configurar determinadas situaciones, como la que aquí se enjuicia, teniendo en cuenta que la regulación de cuantos deberes y facultades configuran la patria potestad está pensada y orientada en beneficio de los hijos, y que en estos momentos, quien la ostenta en exclusiva, por el fallecimiento de la madre, no está en condiciones de hacer efectiva una de las medidas que la integran, como es la guarda y custodia de la hija; beneficio de los hijos que, como dice la sentencia 128/92, de 12 de febrero, se propugna igualmente en los artículos 92 y 159 del Código, y aunque esos preceptos presupongan que viven ambos cónyuges, ello no es óbice para ser tenidos en cuenta como un fundamento más en punto a la aplicación de medidas correctoras de la patria potestad, en determinados casos."

No me atrevo a calificar el paso dado en la sentencia en la sustitución de la tía en el lugar custodio jurídicamente reservado al padre, pues aun estando en total acuerdo de que el elemento biológico no debe de ser el determinante de la decisión, no son todo luces las que iluminan que el interés de la menor requiera la continuidad y la necesidad de que la situación de hecho se convierta en decisión de derecho, pues queda a mi juicio la sombra de un padre, que en un momento previo ante el trance de una grave enfermedad cuyo desenlace fue la muerte de la madre de la menor, en interés de su hija menor, cediera de hecho la custodia buscando su beneficio y cuando estuvo en condiciones de ejercerla la reclamara. La sentencia le relega e  impone -pese a sus declaradas aptitudes- a  mero visitador de su hija.


José Domingo Monforte,
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