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Mercantil

27 de Octubre de 2011

Informe de auditoría y operación acordeón

Jose Luis Luceño Oliva,
Director Jurídico Grupo Puma.
Profesor de Derecho Mercantil Universidad Pablo de Olavide.


El art. 323 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) exige para las operaciones de reducción de capital que el balance que sirva de base a dicha operación se encuentre auditado en los siguientes términos:

"1. El balance que sirva de base a la operación de reducción del capital por pérdidas deberá referirse a una fecha comprendida dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al acuerdo, previa verificación por el auditor de cuentas de la sociedad y estar aprobado por la junta general. Cuando la sociedad no estuviera obligada a someter a auditoría las cuentas anuales, el auditor será nombrado por los administradores de la sociedad.

2. El balance y el informe de auditoría se incorporarán a la escritura pública de reducción."

En relación con esta norma se ha pronunciado la DGRN en Resolución de 2 de marzo de 2011 y ha exonerado a las sociedades de esta obligación  de verificación de sus cuentas cuando se cumplen tres requisitos:

1º) Que se trate de una operación acordeón según lo previsto en el Capitulo IV del Titulo VIII LSC (arts. 343-345).

2º) Que los intereses de los acreedores queden salvaguardados, circunstancia que se producirá cuando la ampliación de capital que se realiza con posterioridad a la reducción, deje el capital establecido en un importe  superior al que lo estaba inicialmente.

"Ciertamente, cuando se trata de la reducción y aumento de capital simultáneos -en los términos de los artículos 343 a 345 de la Ley de Sociedades de Capital-, el recíproco condicionamiento de la operación como un todo unitario forzosamente produce una serie de consecuencias jurídicas, de tal manera que la posición de los acreedores puede quedar incólume en aquellos supuestos en los que lejos de disminuir la garantía que supone la cifra de capital social, ésta al menos se mantiene e incluso, a veces (aunque no siempre el motivo sea la existencia de deudas sociales), se produce un saneamiento de la sociedad como consecuencia de las nuevas aportaciones realizadas. Por ello, puede sostenerse que no son exigibles los requisitos que en garantía de los acreedores contemplan los artículos 331 a 333 de dicha Ley (cfr., respecto de sociedades anónimas, las Resoluciones de 28 de abril de 1994, y 16 de enero de 1995, así como la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2003).

Si la nueva cifra de capital alcanza o supera la que tenía con anterioridad, el aumento experimentado por el patrimonio social supondrá un beneficio para los acreedores y, por tanto, si la causa alegada para la reducción es el restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio disminuido por pérdidas podría cuestionarse si en tal caso la realidad de éstas sería intrascendente y, en consecuencia, es innecesario justificarlas a efectos de su inscripción registral tal como con carácter general exige el artículo 201.4 del Reglamento del Registro Mercantil para toda reducción que responda a aquella finalidad."

3º) Pero aunque los intereses de los acreedores queden protegidos, la resolución abunda en que se haya respetado el derecho de adquisición preferente de los socios y los socios hayan aprobado por unanimidad la medida,  aunque no ejerciten dicho derecho de adquisición preferente. En estos  casos entiende la DGRN que la garantía del informe de auditoría, puede ser renunciable. Y así lo expresa:

"Por ello, en principio, las pérdidas deberán ser acreditadas en su existencia y cuantía mediante un balance referido a una fecha comprendida dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al acuerdo y aprobado por la junta general, previa verificación de aquél por los auditores de la sociedad cuando ésta estuviere obligada a verificar sus cuentas anuales y, si no lo estuviere, por el auditor que al efecto designen los administradores, el cual habrá de pronunciarse, entre otros extremos, sobre la existencia de «cualquier clase de reservas» en el balance de la sociedad que podrían ser obstáculo a la reducción de capital a cero, conforme a la prohibición establecida en el artículo 322.1 de la Ley (cfr. las Resoluciones de 9 de mayo de 1991; 23 de febrero de 2000, y 30 de mayo de 2007).

Ahora bien, tal criterio tiene su fundamento en los riesgos que suponen para los socios acuerdos como los que habían sido objeto de calificación en los supuestos de tales Resoluciones, pues la circunstancia de haber sido adoptados por mayorías más o menos amplias y no por unanimidad obliga a extremar al máximo el respeto a las exigencias legales que tratan de garantizar los derechos de los socios que, en su caso, pierdan su posición en la sociedad mientras que otros se mantendrán en ella mediante la conversión de sus créditos en cuotas representativas del capital social (con atribución, así, del valor de la empresa patrimonialmente saneada).

Por ello, atendiendo a su finalidad, centrada en el interés de los socios, y relacionada con el derecho de información de los mismos, debe entenderse que la verificación contable del referido balance es una medida tuitiva renunciable por todos los socios, como acontece en el presente caso. Así, no se entendería que en los supuestos de separación o exclusión el socio saliente pueda llegar a un acuerdo con la sociedad respecto de la valoración de sus participaciones sociales (cfr. artículo 353 de la Ley de Sociedades de Capital), o que en caso de fusión pueda prescindirse del informe de expertos independientes sobre el proyecto común de fusión cuando así lo haya acordado la totalidad de los socios (artículo 34.5 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles) y, por el contrario, no se pudiera prescindir del informe de auditores en el presente caso a pesar de haber sido adoptado el acuerdo por unanimidad de todos los socios."

En conclusión, una resolución bien fundamentada, que permite eludir la exigencia del informe de auditoría en el caso de reducciones de capital por perdidas y posteriores ampliaciones de capital cuando los intereses en juego se encuentran adecuadamente protegidos.


Jose Luis Luceño Oliva,
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