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Mercantil

26 de Septiembre de 2013

La doble escisión parcial de rama de actividad

El presente artículo trata de ofrecer una solución a una cuestión práctica que puede plantearse cuando un inversor está interesado en tomar el control o participar de forma significativa en una rama de actividad y dicha rama de actividad se desarrolla a través de un filial de un grupo societario y el inversor no quiere que su inversión se integre dentro del grupo societario.

Alejandro Varo Reina,
Abogado-Socio.
Área Derecho Mercantil y Societario
Estudio Jurídico EJASO


Para ello es necesario que la rama de actividad deje de estar integrada dentro del grupo societario y pase a ser desarrollada por una sociedad independiente, fuera, por lo tanto, del perímetro del grupo societario, pero ligada a los mismos socios de la matriz.

Partiendo a la estructura societaria más sencilla posible:

Gráfico 

La operación planificada y que más se ajusta a la finalidad perseguida es la siguiente:

1ª. Una Escisión Parcial de la Sociedad Filial B.

La Sociedad Filial B se escinde parcialmente segregando de su patrimonio la rama de actividad (R.A.1.) constitutiva de una unidad operativa y económicamente autónoma, a favor de su matriz, la Sociedad A.

El plazo razonable para ejecutar la operación y que quede debidamente inscrita en el Registro Mercantil es de 4-5 meses, entendiendo que no es necesario que: i) el balance de escisión esté auditado; ii) el proyecto de escisión parcial se deposite en el Registro Mercantil; iii) se elabore el informe de administradores y del experto independiente,

2ª. Una segunda Escisión Parcial de la Sociedad Matriz A.

La Sociedad Matriz A se escinde parcialmente segregando de su patrimonio la rama de actividad (R.A.1.) constitutiva de una unidad operativa y económicamente autónoma, a favor de una sociedad de nueva constitución (N.C.).

El plazo razonable para ejecutar la operación y que quede debidamente inscrita en el Registro Mercantil es de 4-5 meses entendiendo que no es necesario que: i) se elabore un balance de escisión, al ser la sociedad beneficiaria una sociedad de nueva constitución, aunque es aconsejable elaborarlo; ii) el proyecto de escisión parcial se deposite en el Registro Mercantil; iii) se elabore el informe de administradores y del experto independiente,

Es decir, que una vez que el inversor ha mostrado un interés razonable en la rama de actividad y está dispuesto a invertir tendremos que esperar un plazo aproximado de 9 meses para tener preparada la nueva sociedad en la que se desarrolle la rama de actividad al objeto de poder  materializar la inversión, bien mediante un aumento de capital, bien mediante la compraventa de acciones/participaciones sociales, o bien mediante cualquiera otra fórmula.

El problema es que el plazo puede ser demasiado largo y conllevar que se pierda el interés del inversor. ¿Cómo conseguir acortar los plazos y no perder una oportunidad de negocio?

Lo anterior nos lleva a la siguiente cuestión ¿Cuánto tiempo es necesario que transcurra desde que se efectúa la primera escisión parcial para que la Sociedad Matriz A pueda traspasar la nueva rama de actividad?, ¿un año?, ¿un semestre?, ¿un trimestre?, ¿un mes?, ¿una semana?, ¿un día?, ¿podría ser un minuto?

No existe norma al respecto que imponga un plazo mínimo durante el cual una sociedad beneficiaria de una escisión parcial deba mantener en su patrimonio la rama de actividad que ha sido objeto de escisión parcial, por lo que será la propia sociedad transmitente la que determine cuánto tiempo quiere conservar en su patrimonio la rama de actividad adquirida por escisión parcial.

Partiendo de la premisa de que no existe norma alguna que obligue a mantener en el patrimonio durante un plazo mínimo la rama de actividad adquirida cabe plantearse la posible existencia de otros obstáculos legales:

1º. Publicación del Acuerdo de Escisión Parcial: La Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles (LME) exige en sus artículos 43 y 44 la publicación del acuerdo de escisión parcial en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en un diario de gran circulación, así como el transcurso de un mes desde el último anuncio para poder realizar la escisión parcial, con el fin de salvaguardar el derecho de los acreedores, quienes podrán oponerse a la escisión parcial, si sus créditos no estuvieren garantizados.

El plazo de un mes es un plazo mínimo y es de obligado cumplimiento.

2º. Inscripción en el Registro Mercantil: de acuerdo con el artículo 46 de la LME la eficacia de la escisión parcial se producirá con la inscripción de la escisión en el Registro Mercantil competente; por lo que hasta que no esté inscrita la primera escisión parcial no se habrá traspasado la rama de actividad a la Sociedad Matriz A y por lo tanto será a partir de ese momento cuando la Sociedad Matriz A sea titular de la rama de actividad.

¿Quiere ello decir que la Sociedad Matriz A tiene que esperarse a tener en su patrimonio la rama de actividad para poder transmitirla?

La respuesta es que para que esa transmisión tenga eficacia sí que tiene que estar previamente inscrita en el Registro Mercantil la primera escisión parcial, pero nada impide que por ejemplo se pueda celebrar un contrato de compraventa de la rama de actividad con antelación sujeta a la condición suspensiva de que se inscriba en el Registro Mercantil la primera escisión parcial, momento en que se consumará la venta mediante la entrega de la rama de actividad al comprador.  Si ello es posible en materia contractual, ¿Puede serlo en materia de operaciones societarias?

En el ámbito societario es comúnmente admitida la venta de participaciones sociales efectuada tras el otorgamiento de una escritura de aumento de capital social, pendiente de inscripción en el Registro Mercantil, siempre que la venta esté sujeta a la condición suspensiva de la inscripción del aumento de capital en el Registro Mercantil.

Siguiendo este razonamiento es posible que la Sociedad Matriz A adopte decisiones sobre la rama de actividad que va a adquirir con carácter previo a la inscripción en el Registro Mercantil de la escisión parcial en virtud de la cual se le traspasará dicha rama, si bien las decisiones que adopte no podrán tener eficacia hasta que no se haya inscrito la escisión parcial.

¿Es admisible que se adopten por una misma sociedad distintos acuerdos cuya ejecución tenga carácter simultáneo y sucesivo? La respuesta es afirmativa ya que la legislación societaria consagra la posibilidad de operaciones simultáneas y sucesivas con la regulación de la  operación acordeón en virtud de la cual una sociedad acuerda reducir su capital a cero, o por debajo del mínimo legal, para simultáneamente acordar su aumento alcanzando, al menos, el mínimo legal.

Conclusión: cabe que la Sociedad Matriz A, a quien se le va a traspasar una rama de actividad adopte en la misma Junta General el acuerdo de aceptar la rama de actividad en calidad de sociedad beneficiaria y acto seguido proceda a transmitir dicha rama de actividad por medio de una escisión parcial, si bien lo que sucede es que la eficacia de esta segunda escisión queda condicionada a la previa inscripción de la primera.

A tenor de lo anterior la operación diseñada para dar solución a la cuestión de  ¿Cómo conseguir acortar los plazos y no perder una oportunidad de negocio? es la de la Doble Escisión Parcial Simultánea y Sucesiva de Rama de Actividad, cuya secuencia en esencia es:

1º. La operación se inicia con una escisión parcial en la que la Sociedad Filial B segrega de su patrimonio la rama de actividad (R.A.1.),  constitutiva de una unidad operativa y económicamente autónoma, a favor de su matriz, la Sociedad A.

2º. La Sociedad Matriz A en el mismo momento en que aprueba en Junta General de Accionistas/Socios la escisión recibe en su patrimonio dicha rama de actividad (R.A.1.) y procede (como hemos dicho, en esa misma Junta) a realizar una escisión parcial segregando de su patrimonio dicha rama de actividad, (R.A.I.), a favor de una sociedad beneficiaria de nueva creación, efectuándose la transmisión en bloque a título universal de la rama de actividad (R.A.1.).

Las ventajas de esta operación son:

1º. Reducción de Plazos y trámites societarios:

a) Un único Proyecto de Escisión Parcial: y no dos, ya que bastará con la redacción de un único proyecto conjunto en que se recoja la doble escisión parcial simultánea y sucesiva, de escisión parcial, que además no hay que depositar en el Registro Mercantil.

b) Balance de Escisión de las Sociedades a escindir: la fecha de ambos balances de escisión parcial puede ser la misma.

c) Juntas Generales de Accionistas/Socios de la Sociedad Matriz A: en la misma Junta General se puede acordar el aceptar ser beneficiario de la primera escisión parcial y acto seguido la 2ª escisión parcial.

d) Publicación de Anuncios en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en un diario: nos bastará con un solo anuncio en cada uno de estos medios, no siendo por lo tanto necesario dos anuncios (uno por cada operación de escisión parcial), bastando con el transcurso de un único mes para dar cumplimiento al artículo 44 de la LME.

e) Escritura pública: bastará con una sola escritura pública de escisión parcial, con lo que se simplifican además los trámites posteriores tales como el Modelo 600.

f) Inscripción en el Registro Mercantil: la inscripción de ambas operaciones se hace con la presentación de un único documento.

Por lo que el plazo razonable para ejecutar la operación y que quede debidamente inscrita en el Registro Mercantil es de 4-5 meses.

2º. Reducción colateral de costes: se necesitan dos anuncios, uno en el BORME y otro en un diario, y no 4.

3º. Mayor claridad en el caso de acoger la operación al Régimen Fiscal Especial, ya que quedará perfectamente claro el motivo económico por el que se realiza la doble transmisión.


Alejandro Varo Reina,
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