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30 de Septiembre de 2016

Los efectos de la inculpación de las personas jurídicas en las sociedades mercantiles

En los últimos años se han dado importantes pasos hacia la reforma del régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas, introducida por primera vez con la aprobación de la Ley Orgánica 5/2010. Desde la doctrina hay sectores, entre ellos destaca Gonzalo Quintero, que hablan de una reformulación del concepto, tras la última reforma del Código Penal con la Ley Orgánica 1/2015.

Carlos José Gil Soler,
Juez Sustituto de la Provincia de Barcelona


En la actualidad puede hablarse de tres vías fundamentales de reacción del derecho penal a la actividad delictiva de las personas jurídicas:

    1º La extensión de la sanción penal a los partidos políticos y sindicatos, que fue introducida por la Ley Orgánica 7/2012 de 27 de diciembre.

    2º La delimitación de la noción del debido control, cuyo quebrantamiento fundamenta la responsabilidad penal.

    3º La inclusión de las sociedades mercantiles estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general, entre el círculo de personas jurídicas susceptibles de recibir las sanciones previstas en el Código Penal.

Esta tercera vía merece especial atención, porque ha sido muy profundo el cambio que se ha producido en el sector empresarial, se trata de una transformación extraordinaria, de modo que la estructura y organización de las sociedades es ahora tan diferente, que nada se parece en su modo de actuar y de comportarse en el mercado a lo que conocíamos antes. Las reformas en el derecho mercantil, también en el derecho financiero y muy especialmente en el sector bancario han sido notables, los más importantes agentes económicos se han visto principalmente afectados. Todo ello conforma una realidad distinta, lo que añade un plus de dificultad a la lucha contra el entramado empresarial, que en el sector privado tiene un funcionamiento muy diferente al ámbito público.

Las sociedades que se dedican a la actividad empresarial tienen un amplio margen de transformación, que ya se dio en los primeros años de la entrada en vigor de la Ley 3/2009, de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles, resulta más acusada a medida que se avanza en su aplicación. Ello ha hecho más fácil su flexibilización en su estructura y su adaptación a las condiciones del mercado.

El procedimiento de transformación es relativamente sencillo, resulta necesario el acuerdo de la junta de socios, que deberá incluir la aprobación del balance de la sociedad. El acuerdo se publicará una vez en el BORME y en uno de los diarios de gran circulación de la provincia. En el ámbito interno, los socios asumen la posición jurídica del nuevo tipo social, en las relaciones con terceros, sin embargo, hay un simple cambio en la forma manteniéndose intacta la personalidad jurídica. Esta doble condición ha hecho que se introduzcan mecanismos legales para evitar el fraude frente a los acreedores. Las últimas reformas del Código Penal tratan de impedir, precisamente, cualquier argucia o estrategia orientada a eludir este tipo de obligaciones.

La forma de actuar contra las sociedades mercantiles en el derecho penal económico se hace muy difícil, este extremo ha sido destacado  por el Informe del Consejo de Estado sobre el Anteproyecto de ley orgánica por el que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, de 27 de junio de 2013. Se habla en los siguientes términos:

"Por otra parte, es evidente que este tipo de previsiones tienen, en último término, una naturaleza estrictamente mercantil, y que su aplicación a los distintos tipos de personas jurídicas requerirá una compleja labor hermenéutica por parte del juez penal. Corresponderá a este, por ejemplo, determinar cuál es el órgano de una sociedad cotizada que ejerce "poderes autónomos de iniciativa y control" a efectos de lo dispuesto en el nuevo artículo 31 bis. 2. B), o si el "modelo de gestión de los recursos financieros" de una determinada entidad es o no "adecuado para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos", de conformidad con el artículo 31 bis 3 c). En la medida en que los requisitos que el Anteproyecto establece para eximir de responsabilidad a las personas jurídicas consisten principalmente en medidas de carácter preventivo a adoptar por estas, no es exagerado concluir que con ello se les imponen indirectamente determinadas obligaciones que pueden incluso afectar a su estructura orgánica".

El legislador ha sido consciente de estas dificultades, por esa razón ha acotado el margen de actuación contra las sociedades mercantiles en los términos del nuevo artículo 31 quinquies apartado 2º: en primer lugar la regulación afecta a las "sociedades mercantiles públicas que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general"; en segundo lugar, solamente les podrán ser impuestas las penas previstas en las letras a) y g) del apartado 7 del artículo 33.

Estas penas que tienen la consideración de graves son: multa por cuotas o proporcional, e intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años.

El derecho penal económico y en particular el grueso de delitos que regulan la comisión de acciones delictivas por parte de las personas jurídicas, cada vez es más complejo, los responsables de la persecución de estos delitos deben especializarse para adaptarse a los nuevos tiempos, la labor de interpretación hermenéutica por parte de los jueces y la adquisición de conocimientos técnicos de los grupos de investigación criminal requiere un esfuerzo constante y perseverante en el tiempo. Todo ello tendrá consecuencias también en el diseño de la organización jurisdiccional del Estado, con la creación de juzgados especializados en la delincuencia económica, con planes y protocolos de actuación que serán coordinados por todos los profesionales implicados.                       


Carlos José Gil Soler,
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