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25 de Abril de 2018

Pedro Moreno Vázquez

Abogado especialista en Derecho societario y concursal
Socio de ARGO Asociados

Conflicto societario y vaciamiento patrimonial

  • Incluye la sentencia

La reciente sentencia del Tribunal Supremo (1ª) nº 218/2018, de 12 de abril, resuelve un caso de flagrante deslealtad de un socio y administrador de una sociedad limitada que, ante la inminente pérdida de control societario, decide extraer el patrimonio social reubicándolo en otra sociedad constituida a tal efecto junto a su mujer.

Pese a que el supuesto constituye un grosero ejemplo de lesión del interés social con infracción de los deberes básicos de los administradores, la forma en que se denuncia el ilícito provoca más de un quebradero de cabeza a la parte actora.

Los hechos del caso

    1º.- IRANZO SERVICIOS INMOBILIARIOS, SL, (en lo sucesivo, IRANZO) es una sociedad familiar, participada por madre e hijo, a través de la cual se explotan diversos inmuebles que generan jugosos frutos en forma de rentas de alquiler. Los socios de la compañía mantienen un largo conflicto por el control social que ha sido judicializado en numerosas ocasiones y por múltiples vías.

    2º.- El citado conflicto parece tocar a su fin cuando en el año 2010 el Tribuna Supremo falla a favor de la madre, reponiéndola en la titularidad de la mayor parte de las participaciones sociales (76%), que hasta ese momento controlaba su hijo, quien, además, había venido ejerciendo como administrador único de IRANZO.

    3º.- Desposeído del control social por efecto de la sentencia, y conocedor de que sería inmediatamente removido como administrador único, el hijo se niega a perder el negocio y procede inmediatamente a la despatrimonialización de IRANZO, traspasando los inmuebles a la mercantil BERGANTÍN REAL STATE, S.L. (en adelante, BERGANTÍN), que había sido constituida ad hoc, junto con su esposa, tan solo unos días antes.

    4º.- Para consumar el vaciamiento de IRANZO a favor de BERGANTÍN, no se recurre a ningún plan complejo o especialmente refinado. Directamente, se acuerda un aumento de capital de 1.440 euros en BERGANTÍN, que es asumido íntegramente por IRANZO, utilizando como contravalor los inmuebles que, de esta forma, cambian de titularidad.

    La diferencia entre el valor nominal de las nuevas participaciones adquiridas por IRANZO (1.440 euros) y el de los inmuebles empleados como contravalor (672.000 euros) se corrige mediante una prima de asunción verdaderamente disparatada (más de 670.000 euros) teniendo en cuenta que BERGANTÍN acababa de ser constituida, no disponía de reservas, ni de fondo de comercio, o siquiera de actividad.

    5º.- A resultas de la operación, el hijo se hace con el control del negocio de los inmuebles (a través de la mercantil BERGANTÍN) sin desembolsar un euro, cediendo a IRANZO, controlada por su madre, la titularidad de un paquete minoritario (30%) del capital social de BERGANTÍN.

El subsiguiente pleito en la instancia

Aunque por razones temporales no resulte de aplicación el actual estatuto de los administradores ni las nuevas competencias de la junta sobre activos esenciales -art. 160 f) LSC-, dado que los hechos son anteriores a la entrada en vigor de la reforma operada por la Ley 31/14, esto no representa obstáculo alguno para calificar el comportamiento del administrador único como gravemente desleal. Anteponiendo sus intereses personales a los de su principal, ejecuta como administrador una transacción con partes vinculadas en la que tenía el deber de abstenerse de participar, laminando el patrimonio social en beneficio propio y el de su esposa, que eran los propietarios de la mercantil BERGANTÍN, receptora de los bienes.

La operación, está claro, resulta reprochable a través de diferentes vías, incluida, probablemente, la penal (administración desleal); pero, hasta donde sabemos, lo que hace la socia burlada es demandar la nulidad de la transmisión de los inmuebles en la jurisdicción civil, denunciando que habían sido sustraídos indebidamente del patrimonio social por medio de un negocio simulado y con causa ilícita, interesando, como decimos, su ineficacia, así como la de todos los actos o contratos que trajesen causa del negocio simulado, ex art. 1.302 del Código Civil.

Antes de continuar, conviene hacer dos precisiones: la primera es que la demanda la deduce la madre, en su propio nombre, como socia de IRANZO y, por lo tanto, como persona -indirectamente- perjudicada. La segunda es que el pleito no se sustancia en sede mercantil, como hubiese correspondido si la demandante hubiese promovido una acción de impugnación de acuerdos sociales o una acción de responsabilidad contra el administrador social. Por eso, entre otras cosas, el análisis del caso que realizan los tribunales no se efectúa bajo el prisma de los deberes fiduciarios de los administradores y las estrictas normas del régimen del conflicto de interés. El litigio se tramita ante el juzgado de primera instancia puesto que la acción ejercitada (nulidad del negocio de transmisión) no es de naturaleza societaria, sino que se trata de un remedio concedido por el Derecho general de obligaciones y contratos, por más que ahora el art. 232 LSC incluya esta acción de nulidad en el catálogo de las ejercitables frente a cualquier violación del deber de lealtad.

Aclarado lo anterior, la pretensión actora se dirige contra las dos sociedades intervinientes en la transmisión de los inmuebles, pero es desestimada en primera y segunda instancia al resultar acogida la excepción de falta de legitimación activa formulada por la mercantil BERGANTÍN. En ambas sentencias se reprocha a la actora (i) que no era posible atacar la validez de un negocio jurídico en el que ella no había sido parte -ex art. 1.257 del Código Civil-, y que, en todo caso, (ii) no podía limitarse a pretender la nulidad de la transmisión de los inmuebles sin impugnar, al mismo tiempo, el negocio causal subyacente en el que esta transmisión se enmarcaba (el acuerdo de aumento de capital).

En otras palabras, sin ignorar el carácter fraudulento de la operación, se le indica a la actora que había equivocado el camino, y que lo que debería haber hecho es ejercitar las acciones de naturaleza societaria: o bien las de responsabilidad de administradores o, en su caso, la de impugnación del acuerdo de capital de BERGANTÍN (para desencadenar de esta manera la nulidad de la aportación de los inmuebles con los que se asume el nuevo capital).

Sin embargo, es obvio, la actora no pretendía que el administrador desleal indemnizase los daños y perjuicio causados (objeto de las acciones de responsabilidad), algo que, por otra parte, entraña la dificultad añadida de fijar y acreditar el quantum-; lo que quería la actora era reintegrar los inmuebles que habían sido indebidamente extirpados del patrimonio de IRANZO, sociedad que ella controlaba al disponer del 76% de los derechos de voto.

Ignoramos por qué la actora no utilizó su recién estrenado control social para designar a un nuevo administrador que promoviese acciones en nombre de IRANZO, eludiendo de esta manera los engorrosos inconvenientes derivados del examen de su legitimación. Sea como fuere, las interesantes dudas que planteaba este caso eran las siguientes: ¿puede un socio demandar directamente la nulidad de los actos o contratos lesivos otorgados por la sociedad, o debe ser esta quien promueva las acciones? Y, en segundo lugar, ¿puede atacarse el acto transmisivo de los inmuebles sin impugnar el acuerdo de aumento de capital del que aquel depende?

¿Qué resuelve el Supremo?

Estima el recurso de casación, recompensando el tesón de la actora que no se dio por vencida tras los reveses sufridos en la instancia.

Respecto de la primera cuestión planteada, el Alto tribunal afirma que "la demandante tiene legitimación activa (ad causam) para ejercitar la acción de nulidad del negocio jurídico que comporta la restitución de las prestaciones realizadas, pues dicha acción no se dirige contra la validez del acuerdo de ampliación o aumento de capital de 22 de marzo de 2010, sino contra el negocio «instrumental» que lo ejecuta, esto es, el negocio de suscripción y adquisición de las nuevas acciones. Negocio que es susceptible, de un modo directo, de ser objeto de una acción de nulidad por un tercero que resulte perjudicado."

Pese al tenor del párrafo transcrito, debe entenderse, no obstante, que la legitimación activa hubiese concurrido igualmente si la actora hubiese impugnado el acuerdo social del aumento de capital de BERGANTÍN -de la que no es socia ni administradora-, si tenemos en presente la doctrina del caso SEMCOR, como en su día ya tuvimos ocasión de comentar.

Profundizando en esta espinosa cuestión de la legitimación, nótese que aquí se reconoce acción al socio -indirectamente perjudicado- a pesar de que no ha sido parte en el negocio simulado a través del cual se ejecuta el propósito ilícito; pero seguimos sin tener claro si esa legitimación extraordinaria se debe reconocer también cuando la nulidad no proviene de la ilicitud de la causa -art. 1.275 Código Civil-, sino de la infracción de las normas imperativas del Ordenamiento -art. 6.3-, como son las disposiciones de la LSC que regulan el régimen del deber de lealtad de los administradores. Es decir, si, por ejemplo, el administrador social impone, por sí y ante sí, un contrato gravoso de servicios entre él mismo y la sociedad administrada, ¿quién debe promover la nulidad de ese contrato otorgado con infracción de ley? ¿Solo estaría legitimada la propia compañía? ¿O lo estarían también los socios a pesar de que no ostenten la representación de la sociedad?

Nuestra opinión es que debe reconocerse legitimación a los socios, pues de otro modo, se impide a los minoritarios defenderse adecuadamente frente a una de las formas de expropiación más comunes de los insiders, convirtiendo en poco menos que papel mojado el flamante nuevo régimen del deber de lealtad de los administradores, puesto que no puede razonablemente esperarse que sean los propios administradores quienes, como representantes de la sociedad, promuevan acciones contra sí mismos.

Por último, salvado el obstáculo de la falta de legitimación, el Supremo también confirma que puede obtenerse la ineficacia del acto por el que se asume el capital (en nuestro caso, la aportación no dineraria de los inmuebles) sin necesidad de atacar el acuerdo social del aumento.

 

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