Interesante por la forma y por el fondo, la STS, 1ª, 7 noviembre 2013, pone fin al prolongado litigio del “cártel del azúcar”, y condena a EBRO FOODS a indemnizar a una serie de empresas compradoras de azúcar para usos industriales, que litigan en vía civil para recuperar los daños y perjuicios que les produjo en el período de referencia el sobreprecio del suministro de azúcar que hubo que pagar como consecuencia del cártel denunciado (y multado) de fabricantes.
La Audiencia Provincial de Madrid había rechazado esta demanda, por considerar que las demandantes habían "lavado" su daño "aguas abajo", mediante el correspondiente incremento de sus precios en el mercado minorista. Lo singular de la sentencia del TS es la fuerza y convencimiento con que defiende, contra la Audiencia, que no procede esta excepción de passing on, con el nombre con la que se conoce y se ha hecho célebre en la literatura relativa a la liquidación privada de los daños causados por comportamientos cartelarios. Va más allá incluso que la sentencia de primera instancia y acaba concediendo a los demandantes el 100% de la indemnización peritada en la demanda.
Hay que leer la sentencia despacio. El TS podía haber dicho (otros lo han hecho) que la excepción de passing on es improcedente como principio en la reclamación de daños que insten los eslabones intermedios de la cadena de distribución, y que la demanda ha de ser incondicionadamente estimada, más allá de las cuestiones de prueba, pues sólo los distribuidores intermedios están en condiciones de interponer demandas de esta clase, y sin tales incentivos no existiría en la práctica posibilidad de una función preventiva antitrust del Derecho de la responsabilidad civil. Pero nuestra sentencia se queda en el conocido terreno intermedio de los hechos y el Derecho. Como principio, procedería la excepción de passing on, si los demandados prueban que los actores han repercutido el sobrecoste en el precio de sus productos. Ahora bien, continúa el argumento, aunque este daño emergente se absorbiera "aguas abajo", no se absorbería el lucro cesante sufrido por (previsible, no sé si probado) la pérdida de volumen de negocio, como consecuencia de la subida de precios al consumidor final. Claro, que esto tendrán que probarlo – esto no lo dice la sentencia- los demandantes, acreditando suficientemente que la demanda de consumo de productos dulces es suficientemente elástica y que existen sustitutos intercambiables en el gusto del consumidor. No sé si el dictamen pericial ha acreditado tal cosa, pero lo daremos por supuesto. Bien, si ello es así, ¿por qué se concede el 100% del daño reclamado, entre cuyas partidas se incluye evidentemente el sobrecoste incorporado al producto pero absorbido "aguas abajo" en la venta al consumo? La Audiencia sostuvo que el passing on estaba probado. ¿Cómo puede el TS desdecir esta afirmación si no es mediante el expediente de convertir claramente – cosa que el TS no sostiene que esté haciendo- una cuestión de hecho en una regla de Derecho?
Pasemos al segundo punto de interés de la sentencia. El demandado sostuvo – y acreditó que este mercado de cobertura existía- que los demandantes hubieran debido mitigar su daño buscando suministros alternativos de azúcar fuera del cártel. Se dice en la sentencia que de hecho lo hicieron en parte. Según el TS, no procede la excepción de incumplimiento del deber de mitigar el daño. La justificación es digna de reflexión. Es cierto que los demandantes podrían haber sido más sagaces, pero no es lícito que quien incurre en turpis causa se defienda con el argumento de que los demandantes podían haber actuado más inteligentemente para mitigar los daños. "Quien causa el daño sólo puede verse liberado si prueba que quien lo sufrió lo agravó con su conducta negligente". Sostiene el TS que tal cosa no está probada. Y es una pena que vuelva a empañarse la cuestión relevante bajo el velo timorato de la falta de prueba. Yo no estoy seguro de que la cosa no estuviera probada.
La cuestión era más simple: si bajo el estándar de buena fe comercial, un ordinario comerciante habría razonablemente tomado la medida mitigadora, de haber dispuesto de mercado alternativo accesible cuyo coste de acceso no superase el diferencial del sobrecoste causado por el cártel. O si, por el contrario, dejó de incurrir en el gasto de esta minoración en la confianza de que podría recuperar el sobrecoste del precio "aguas abajo". Lo problemático del argumento del tribunal es que crea incertidumbre para el futuro sobre el estándar de la excepción de mitigación, con la espuria distinción entre el comerciante no sagaz y el comerciante negligente. Es claro que los demandantes no fueron poco inteligentes. Por demás, en el estándar profesional de conducta, la negligencia no tiene espacio propio distinto de la pericia. "Imperitia culpae adnumeretur", con independencia de las condiciones subjetivas de inteligencia real de los actores.
¿Y a quién reclamarán los paganos últimos que compraron sus pasteles a mayor precio del que hubieran pagado de no haber existido cártel? El espacio no da hoy para más, pero la duda es inquietante.
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