Sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles tras la reforma operada por la ley 25/2001, de 1 de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital.
La determinación concreta de la necesidad o no de informe de experto independiente sobre el proyecto común de fusión cuando así lo hubieran acordado todos los socios o accionistas, tal y como recoge el artículo 34.5 de la Ley 3/2009, de 3 de abril sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles (“LME”), ha sido desde su entrada en vigor objeto de diversas interpretaciones.
En este sentido, la práctica registral ha seguido criterios diferentes hasta la Resolución de 2 de febrero de 2011, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, que por un lado, ha distinguido claramente el doble contenido que tiene que incluir el informe de experto independiente (desarrollando lo indicado en el apartado 3 del mencionado artículo 34 LME), destacando por otro lado, que a pesar del acuerdo unánime y universal de todos los socios o accionistas, es necesario que el experto se pronuncie al menos sobre la integridad patrimonial de la contraprestación del aumento del capital social de la sociedad absorbente, es decir, sobre la suficiencia económica de la aportación patrimonial que constituye el contravalor del aumento de capital en la sociedad absorbente, puesto que es necesario recordar que el informe de experto sobre este aspecto es exigido en interés no sólo de los accionistas o socios de las sociedades involucradas en la fusión, sino también de los acreedores sociales.
Con la nueva redacción dada a los apartados 4 y 5 del mencionado artículo 34, en virtud de la disposición final tercera de la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la ley de Sociedades de Capital y de incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de julio, que entra en vigor el próximo 2 de octubre, se intenta recoger el criterio de la mencionada Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado en los supuestos en que exista unanimidad de todos los socios o accionistas con derecho a voto y titulares de ese derecho, aunque no obstante, parece que va más allá al establecer en su apartado 5. b) que aun cuando la sociedad absorbente fuera titular de forma directa o indirecta de todas las acciones o participaciones en que se divida el capital social de la absorbida sería necesario informe de experto al menos sobre la integridad patrimonial de la contraprestación del aumento del capital social.
Este apartado al incluir también la titularidad de forma directa, entra en clara contradicción con el artículo 49 LME que regula la absorción de sociedad íntegramente participada y que entre otros beneficios, permite excluir la necesidad de informe de experto externo sobre el proyecto de fusión para los supuestos de absorción de sociedad íntegramente participada de forma directa.
Por último, es llamativa la concordancia del contenido del nuevo apartado 4 del artículo 34 y el apartado 3 original, siendo la nueva redacción una clarificación de la redacción del apartado 3.
Es por ello que consideramos que ha sido una errata del legislador y que en realidad quería modificar el apartado 3 y no el apartado 4. En este sentido, estaremos a la espera de las previsibles correcciones de errores de la Ley 25/2011, de 1 de agosto.
